Mahkemesi :Tüketici Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalılar ... ve ... vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre ... ile ...'nun yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 20.654,20 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalılar ... ile ...'ndan alınmasına, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine/karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 01.06.2020 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
- K A R Ş I O Y Y A Z I S I -
Dava, temliken tescil istemine ilişkin olup; davacı, yükleniciden satış vaadi sözleşmesi yapmak suretiyle temlik alan, davalılar ise, kat karşılığı sözleşmesinin de tarafı olan temlik eden yüklenici ile taşınmazın üzerine kayıtlı olduğu, tapuda düzenlenen satış sözleşmesi ile taşınmazı satın alan kayıt maliki konumundadır.
Davalılardan ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ile dava dışı arsa sahipleri arasında 30.03.2010 tarih ve Kartal 2. Noterliği’nin 9158 yevmiye No’lu düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenmiş, bu sözleşme gereğince davalı yüklenicinin inşa edeceği taşınmazdan 21 No’lu bağımsız bölümü davacı ... Kadıköy 21. Noterliği’nin 15.10.2010 tarih ve 34482 yevmiye No’lu düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi sözleşmesiyle 265.000,00 TL’ye satın alınmış, kısmi ödeme yapılmış, satış vaadi sözleşmesi tapuya şerh edilmemiş, dava konusu taşınmaz 28.09.2011 tarihinde tapuda düzenlenen resmi satış senedi ile ...’na, 02.11.2011 tarihinde ise yine tapuda düzenlenen resmi senet ile davalı ...’a satılmıştır.
Temliken tescil davası da denilen, yükleniciden harici sözleşme ile taşınmaz satın alan kişinin açmış olduğu tapu iptali ve tescil davası, yükleniciye yöneltiliyorsa aralarındaki sözleşmeye dayanırken, arsa sahibi ve üçüncü kişilere yöneltilmesi halinde, yüklenicinin temlikine dayanmaktadır. Yüklenici, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince kendisine düşecek taşınmazdaki hakkını alıcıya devretmektedir. TBK’nın 162. maddesi gereğince, sözleşmede yasaklanmadığı veya işin mahiyetinden aksi anlaşılmadığı sürece, yüklenici üçüncü kişilere sözleşmeden kaynaklanan şahsi hakkını devredebilir. TBK’nın 163. maddesi gereğince, bu temlik sözleşmesinin geçerli olması için yazılı olarak yapılması gerekir. Kuşkusuz teklik alanın bu hakkını sözleşmenin diğer tarafı olan arsa sahibine karşı ileri sürebilmesi için, yüklenicinin ediminin ifa idilmiş olması gerekmektedir. Yüklenici, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesine göre hak sahibi olduğunda, bu hakkı temlik alan arsa sahibine karşı da ileri sürebilecektir.
TBK’nın 12/2 maddesi gereğince, Kanun’da sözleşmeler için öngörülen şekil kural olarak geçerlilik şeklidir. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz. TMK’nın 634/1 maddesi gereğince de taşınmaz mülkiyeti devir borcu doğuran sözleşmelerde, mülkiyeti nakleden akitler resmi şekilde yapılmadıkça geçerli olmazlar. Yine Tapulama Kanunu’nun 26. maddesi gereğince, taşınmaz mülkiyetinin geçirilmesi sözleşmesi yapmaya yetkili makam, tapu sicil muhafızı veya memurudur. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ise Noterlik Kanunu’nun 60 ve 89. maddeleri gereğince düzenleme biçiminde noterler tarafından yapılması gerekmektedir.
Burada belirtilen yasal hükümler gereğince, taşınmaz satışının geçerli olabilmesi için yasanın öngördüğü şekilde yapılması zorunludur. Yukarıda belirtilen TMK ve TK hükümleri gereğince, taşınmaz satışına ilişkin sözleşmenin Tapu Sicil Müdürlüğü’nde düzenleme şeklinde yazılı olarak yapılması gerekmektedir. Bu yasal şekil kuralına uyulmaması halinde satışın geçerli olmayacağı da TBK’nın 12/2. maddesi gereğince açıkça hüküm altına alınmıştır. Burada yasa koyucunun amacı, en temel insan haklarından birisi olan mülkiyet hakkının en belirgin şekilde vücut bulduğu ve toplumlarda insanlar için hayati öneme sahip olduğu gayrimenkul mülkiyetinin sıkı bir güvenceye alınması ve bu şekilde kişiler ve toplum yönünden hukuk güvenliğinin sağlanmasıdır.
Toplumumuzda sosyal ve ekonomik koşullar ve özellikle hızlı bir kentleşme sonucu büyükşehirlere kitlesel göçün doğurduğu yapılaşma ve özellikle Kat Mülkiyeti Kanunu’nun yürürlüğünden sonra arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri yagın şekilde yapılır hale gelmiş, bu sözleşme ile yapılan inşaatlardan taşınmaz alımı yaygınlaşmış, yasanın öngördüğü biçim koşullarına uyulmadan gayrimenkul alım satımı yaygınlaşmış, yüksek enflasyonist ortamda değerlenen taşınmazın tapusunun devredilmemesi ciddi mağduriyetlere sebep olmuştur. Kuşkusuz bu durum yargı organları önünde de ciddi tartışmalara sebep olmuş ve farklı kararlar çıkmıştır. Tapuda kayıtlı olan bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran, ancak yukarıda belirtilen yasal şekle uyulmadan yapılan geçersiz sözleşmeye istinaden satın alıma dayalı olarak cebri tescil davaları açılmış, hakkın kötüye kullanılması ve taşınmaz mülkiyetinin devrindeki yasal geçerlilik koşullarının gerekliliği yönünden farklı kararlar çıkması üzerine, 30.09.1988 tarihinde sorun Yargıtay Büyük Genel Kurulu’na intikal etmiş ve bu hususta yapılan uzun tartışmalar ve oylamalar neticesinde Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nun 30.09.1988 tarih ve 1987/2 Esas 1988/2 Karar sayılı ilamı ile mesele çözüme kavuşturulmuş ve İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun bu kararı ile bu kapsamdaki uyuşmazlıklar hukuk güvenliğine kavuşturulmuştur.
İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 30.09.1988 tarihli içtihadı ile; “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak Yasa’nın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanarak açılan bir cebri tescil davası kural olarak kabul edilemez; bununla beraber kat mülkiyetine tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak, alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen, satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde, olayın özelliğine göre hakim Medeni Kanun’un 2. maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebilir” içtihatını kabul etmiştir.
Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nun bu kararı ile; yazılı şekle uyularak sözleşme yapılmamasının ileri sürelmesi, Türk Medeni Kanunu’nun ikinci maddesinde yer alan hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilmiş ve hakkın kötüye kullanılmasını hukuk düzeni hiç bir şekilde koruyamayacağından, TMK’nın(MK’nın) ikinci maddesi ve haklar dengesi gözetilerek çoğunluk iradesi bu yönde tezahür etmiştir.
Bu kararın içeriğine baktığımızda, haricen satın alınan bir taşınmazın tapusunun devredilmemesinin hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilerek satışa geçerlilik tanınması için şu koşulların birlikte bulunması aranmaktadır;
1-Öncelikle tapuda kayıtlı bir taşınmazın resmi şekilde olmayacak bir usulde satışının yapılmış olması,
2-Bu taşınmazın kat mülkiyeti kanuna tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan alınan bağımsız bölüm olması,
3-Geçersiz sözleşmeye istinaden tarafların anlaşarak, alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü alıcıya fiilen teslim etmesi ve alıcının geçersiz satış sözleşmesine istinaden almış olduğu konutu malik gibi kullanıyor olması,
4-Satıcının fiilen devretmiş olduğu taşınmazın tapu kaydının devrine yanaşmaması.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu taşınmazın haricen satılması ve yukarıdaki koşulların bulunması halinde, satıcı yüklenicinin şekle aykırılığı ileri sürmesi TMK’nın ikinci maddesi gereğince, hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilmekte ve bu satışa geçerlilik tanınmaktadır.
Diğer bir husus ise; haricen adi yazılı sözleşme veya noterde düzenlenen satış vaadi sözleşmesi ile temlik alınan hakka konu taşınmazın üçüncü kişiye satılması ve tapuda devredilmesi halinde, temlik alanın bu kişiye karşı şahsi hakkını ileri sürüp süremeyeceği hususudur. Bu hakkın tapu malikine karşı ileri sürülmesi, kuşkusuz tapu iptali ve tescil istemiyle olacaktır. Bunun ileri sürülmesi de ancak tapu malikinin tescil kazanımının geçerli bir hukuki sebebe dayanmaması halinde mümkündür. Zira hukukumuzda, tapu kaydının tutulmasında illilik (sebebe bağlılık) prensibi geçerlidir. Tescilin geçerli olması ve korunması için hukuken geçerli ve haklı bir nedene dayanması gerekir.
Meselenin daha iyi anlaşılması için öncelikle bu konu ile ilgili hukuki düzenlemelere değinmekte fayda bulunmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 28.11.2019 tarih ve 2019/2-318 esas, 2019/1238 karar sayılı ilamında ilgili düzenlemeler ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir;
TMK'nın 705. maddesinde; "Taşınmaz mülkiyetinin kazanılması tescille olur.
Miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma hâlleri ile kanunda öngörülen diğer hâllerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hâllerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır" hükmü ile mülkiyet hakkının hangi durumlarda iktisap edileceği belirlenmiştir.
TMK’nın “İyiniyetli üçüncü kişilere karşı” başlıklı 1023. maddesi ise; “Tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka aynî hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur” hükmüne haiz olup, bu düzenleme ile tapu kütüğüne güven ilkesine dayalı olarak yapılan iyiniyetli iktisap koruma altına alınmıştır.
TMK’nın 1023. maddesine göre; tapu sicilinde ismi geçen kişinin gerçek hak sahibi olduğuna inanan veya kendinden beklenen tüm özeni göstermesine rağmen gerçek malik olmadığını, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesi imkânsız olan kişinin iktisabı korunur. Üçüncü şahıs, yolsuz tescil ile ilgisi bulunmayan, yolsuz işleme taraf olarak katılmamış olan kişidir. Üçüncü şahıs yolsuz kayda dayanarak ayni hak iktisap ederken, tescilin yolsuzluğunu bilmemeli ve bilebilecek durumda olmamalıdır (Kılıç, H., Son Değişikliklerle Gayrimenkul Davaları, Ankara 2007, 4. Baskı, 4. Cilt, s. 4416). Ne var ki; tapulu taşınmazların intikallerinde huzur ve güveni koruma, toplum düzenini sağlama uğruna, tapu kaydında ismi geçmeyen ama asıl malik olanın hakkı feda edildiğinden iktisapta bulunan kişinin, iyi niyetli olup olmadığının tam olarak tespiti büyük önem taşımaktadır. Sözü edilen iyiniyet, aynı Kanun’un 3. maddesinde deyimini bulan sübjektif iyi niyettir.
TMK’nın 1023. maddesi uyarınca, üçüncü kişinin iyi niyetinin varlığı tek başına kazanımın korunması için yeterli olmayıp, yasadaki diğer koşulların da bulunması gerekmektedir. TMK'nın 1023. maddesinin uygulanabilmesi için "kazananın üçüncü kişi olması", "üçüncü kişinin sicildeki yolsuz bir tescile dayanmış olması", "üçüncü kişinin bir aynî hak kazanmış olması", "üçüncü kişinin aynî hakkı iyi niyetle kazanmış olması" ve "üçüncü kişinin kazanımında tasarruf yetkisi dışında diğer geçerlilik unsurlarının mevcut olması" şartlarının varlığı aranır (Sirmen. A.L., Eşya Hukuku, Ankara 2017, s.196-201). TMK'nın 1023. maddesinde korunan iyi niyet, sadece tasarruf yetkisinin bulunmamasının yarattığı eksikliği gidermektedir. Bu hâlde iyi niyet, tapudaki kaydın doğru olduğuna yöneliktir. İyi niyetli üçüncü kişinin kendi kazanımının korunması, aynî hak üzerinde tasarrufta bulunan kişinin bu konudaki yetkisizliği dışında, diğer bütün unsurlarının geçerli olmasına bağlıdır. Diğer bir anlatımla, üçüncü kişinin kazanımını sakatlayacak sebepler bulunmamalıdır. Üçüncü kişi adına yapılan tescil de yolsuz tescil niteliğinde ise aynî hakkın kazanılması, iyi niyet bulunsa bile mümkün olmayacaktır.
Öte yandan aynı Kanunun “İyiniyetli olmayan üçüncü kişilere karşı” başlıklı 1024. maddesi ise; “Bir aynî hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise, bunu bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişi bu tescile dayanamaz. Bağlayıcı olmayan bir hukukî işleme dayanan veya hukukî sebepten yoksun bulunan tescil yolsuzdur. Böyle bir tescil yüzünden aynî hakkı zedelenen kimse, tescilin yolsuz olduğunu iyi niyetli olmayan üçüncü kişilere karşı doğrudan doğruya ileri sürebilir” hükmünü içermektedir. Bu madde ile de yolsuz tescil tanımlanarak, yolsuz tescili bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişinin bu tescille aynî hak kazanamayacağına vurgu yapılmıştır.
Bilindiği üzere; tapu sicilinin tutulması prensiplerinden ilki tescil, ikincisi sicilin aleniliği (güvenilirliliği), üçüncüsü sicilin tutulması nedeniyle hazinenin kusursuz sorumluluğu ve sonuncusu ise sicilin, bir başka ifade ile tescilin, geçerli bir işleme dayalı olması yani sicilin illetten mücerret olmamasıdır.
Türk hukuk sisteminde tapu kayıtlarının oluşumunda “illilik”, diğer bir anlatımla “hukuki sebebe bağlılık” prensibi esas alınmış olup, bu prensip uyarınca tescilin geçerli ve haklı bir sebebe dayanması zorunluluğu bulunmaktadır. TMK’nın 1024. maddesi bu tescili yolsuz tescil olarak ifade eder(yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 28.11.2019 tarih ve 2019/2-318 esas, 2019/1238 karar sayılı ilamı).
Tapu sicili ve tescile ilişkin tüm bu düzenlemeler dikkate alındığında; tapuya tescil edilmiş bir kaydın iptali ancak yolsuz tescil halinde mümkün olabilir. Tescilin geçerli bir hukuki sebebe dayanmaması halinde, yolsuz tescil sözkonusu olacak ve tapu kaydının iptali mümkün olabilecektir. Temliken tescil davasında da, kayıt malikinin kazanımının geçerli bir hukuki sebebe dayanmaması halinde, bu tapu kaydının yolsuz tescile dayalı olarak iptali talep edilebilecektir.
TBK’nın 19. maddesi gereğince; bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın gerçek ve ortak iradeleri esas alınır. Muvazalı işlem olarak da belirtilen bu durum, mutlak muvazaa ve nisbi muvaza olarak kendi içinde ikiye ayrılmaktadır. Mutlak muvazaada, taraflar gerçekte o işlemi yapmak istemedikleri halde, üçüncü kişilere karşı onları aldatmak amacıyla görünürde bir işlem yapılması sözkonusudur. Nisbi muvazada ise, iki işlem sözkonusu olup, birisi tarafların gerçek iradelerini yansıtan işlem, diğeri ise üçüncü kişilere karşı yapılan işlemdir. Tarafların gerçek iradeleri görünürdeki işlem ile gizlenmektedir. Tarafların gerçek iradeleri bağış, inançlı işlem, teminat veya başka bir şey iken bunu gizlemek için satış olarak gösterebilmektedirler. Muris muvazası, nisbi muvazanın tipik bir örneği olarak yaygın olarak yapılmaktadır. Temliken tescile konu taşınmazın satışında ise hem mutlak hem de nisbi muvazaa sözkonusu edilebilmektedir. TBK’nın 19. maddesi gereğince, gerçek iradelerinin ispatlanması halinde, gerçek ve ortak iradeleri esas alınacaktır.
Muvazalı olarak tapu satışı olursa bu durumun ispatlanması halinde, TBK’nın 1023. maddesindeki iyi niyetin dinlenemeyeceği açıktır. Zira, görünürdeki satış işleninin geçersiz olması ile dayanak sebep ortadan kalkmakta ve tescil dayanaksız hale gelmektedir. Görünürdeki satış işleminin geçersiz olması nedeniyle ortada bir yolsuz tescil hali söz konusudur. TBK’nın 1024. maddesi gereğince bir ayni hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise, bunu bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişi bu tescile dayanamaz.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu olup, yükleniciye düşen bağımsız bölümün haricen satın alınması durumunda, bu taşınmazın aynı zamanda tapuda bir başka kişiye devredilmiş olması halinde, haricen satın alanın muvaza iddiasını ileri sürmesi ve iddiasını ispat etmesi halinde, yolsuz tescil nedeniyle tapuda sonradan devralmış kişinin tapu kaydının iptâl edilmesi mümkündür. Zira bu durumda geçerli bir hukuki sebebe dayanmayan tescil, diğer bir değişle yolsuz tescil sözkonusudur. Bu niteliklte bir taşınmazın tapu kaydının iptâl edilmesi ancak bu şekilde bir yolsuz tescile dayanılması halinde mümkündür. Yarışan haklar ilkesi gereğince, daha önce buranın harici satım sözleşmesiyle alındığının ileri sürülmesi ve bunun ispatlanması yeterli olmayacaktır. Zira tapuda kazanılan ayni hakka karşı sözleşmeye dayalı olarak kazanılan şahsi hakkın ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak yukarıda belirtildiği gibi, bu durum bilinerek tapuda devir yapıldığı, yani muvazalı işlem olduğu ileri sürülüp ispat edilirse, yolsuz tescil nedeniyle TMK’nın 1024/2 ve 1025. maddeleri gereğince tapu kaydının iptal edilmesi de mümkün olacaktır.
Muvazalı hukuki işlem, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, TBK’nın 19 maddesi gereğince geçersiz ise de, bu durumun dava konusu edilmesi durumunda, usulüne uygun olarak ileri sürülüp ispat edilmesi gerekir. TMK’nın 6. maddesi gereğince, kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, taraflardan herbiri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. Ispat yükünü düzenleyen HMK’nın 190. maddesinde de; “ispat yükü kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir “ ifadesi ile TMK’nın 6. maddesine parelel bir düzenleme yapılmıştır. HMK’nın 194. maddesinde ise somutlaştırma yükü getirilmiştir. Bu maddeye göre; taraflar, dayandıkları vakıaları, ıspata elverişli şekilde somutlaştırmalıdır. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ıspatı için gösterildiğini açıkça belirtmesi zorunludur. HMK’nın 25. maddesinde de taraflarca getirilme ilkesi düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, kanunda öngörülen istisnalar dışında, hakim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hakırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.
Muvazaya dayanan tapu iptali ve tescil istemine ilişkin davada ispata gelince; eğer muvaza iddiası, bu işlemin tarafları veya onlara halef(ardıl) olanlarca, diğer bir değişle sözleşmenin taraflarından birine teb’an dava açanlar tarafından ileri sürülmüşse, TMK’nın 6. maddesi gereğince iddia sahibi tarafından ispat edilmesi gerekir. Bu ispatın da, sözleşmeye karşı ileri sürüldüğünden, kesin delilli yapılması gerekir.(Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 04.07.2019 tarih ve 2018/2379 esas, 2019/4330 sayılı ilamlarında belirtildiği üzere), Üçüncü kişiler yönünden ise, yine TMK’nın 6. maddesi gereğince ispat külfeti ileri süren tarafa ait olmakla birlikte, HMK’nın 203/1-d. maddesi gereğince, her türlü delille ispat edilmesi mümkündür.
Yükleniciden harici alım satıma davanan tapu iptali ve tescil isteminde; davacı alıcı, yüklenici ile ondan tapuda resmi satışla taşınmaz satın alan kişi arasındaki işlemin tarafı veya onların ardılı(halefi) olmadığından, muvaza iddiasını tanık dahil her türlü delille ispat edebilecektir. Ancak bu iddiasını usulüne uygun olarak hakimin önüne getirmesi gerekir. Bunun için de, bu iddiasını dava dilekçesinde ileri sürmesi, dayandığı vakıaları göstermesi ve bu vakıaların hangi delille ispat edeceğini de göstermesi gerekmektedir. Harici satıma davanan alıcı, muvaza iddiasını ispat ettiğinde, üçüncü kişinin tapu kazanımı geçerli bir hukuki sebebe dayanmadığından yolsuz tescil olması nedeniyle iptal edilebilecek, davacı da harici sözleşme gereğince taşılmaza hak kazanacaktır.
Tüm bu anlatılanlar nezdinde dava konusu olayı değerlendirdiğimizde; davacı, yükleniciden haricen satın alan, davalılar ise, yüklenici ve kayıt malikidir. Davacının, yükleniciye karşı olan davasında, tapuya hak kazanabilmesi için; kendi edimini ifa etmiş olması, yüklenicinin arsa sahibine karşı ediminin ifa edilmiş olması gerekli olup açılan davada bu koşullar ispat edildiğinden, yüklenici yönünden davanın kabulü yerindedir.
Diğer davalı ... yönünden ise; yukarıda belirtilen koşulların bulunmadığı anlaşılmaktadır. Zira, davacının davasında usulune uygun olarak muvazaya dayanması ve bu iddiasını ispat etmesi gerekir. Davacı davasında açıkça davalının muvazalı olarak tapu kaydını aldığını iddia etmediği gibi, bununla ilgili bir vakıa bildirmemiş, delil de ibraz etmemiştir. Haliyle bir ispatı da sözkonusu değildir. Mahkeme gerekçesinde açıkça, davalının satışının gerçek bir satış olouğunu ispat edemediğine dayanarak, bu davalı yönünden kabul kararı vermiştir. Mahkeme resen delil toplama yaptığı gibi, satışın gerçek bir satış olduğu yönünde davalıdan ispat isteyerek, ispat külfetini TMK’nın 6, HKM’nın 25, 190 ve 194. maddelerine aykırı olarak ters çevirmiştir. Bu hususlar dikkate alındığında, davalı ... yönünden açılan davanın ispat edilemediğinden reddine karar verilmesi gerekirken kabulü doğru olmamış, bu yönden kararın bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılmamaktayım.