(5237 S. K. m. 35, 43, 168) (5271 S. K. m. 231)
Dava ve Karar: Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
1- Dolandırıcılık suçundan müştekiler A. ve İ.'e karşı eylemlerden dolayı kurulan hükümlerin incelenmesinde,
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte birtakım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.
Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Somut olayda; sanığın taksicilik yapan her iki müştekinin araçlarına binip, hastaneye gidiyorum diye hastane önüne gelince de kendi telefonunun şarzının bittiğini acil görüşmesi gerektiğini söyleyip cep telefonlarını istediği, müşteki A.'dan telefon ve döviz bozdurup ödeyeceğim diye 150.-TL, İ.'den cep telefonunu alması, şeklinde gerçekleşen eylemlerinin, iki kişiye karşı dolandırıcılık suçlarını oluşturduğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Sanığın müşteki A.'a karşı, cep telefonu ve 150.-TL alma şeklinde gerçekleşen eylemi teselsül ettiği halde sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmaması, yine sanık hakkında müşteki İ.'in telefonunu yakalandığında polisçe üst aramasında ele geçirilip müştekiye verilmekle bizzat pişmanlık göstererek iade olmayıp, taksi ücretinin bu müşteki yönünden ödendiği de dosyadan belli olmadığı halde cezasından TCK'nın 168/2. maddesi uyarınca indirim yapılması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma sebebi sayılmamıştır.
Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olduğu anlaşıldığından, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için aranan, 5271 sayılı CMK'nun 231/6. maddesinin (a) bendinde yazılı kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunma nesnel koşulunun bulunmaması nedeniyle, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği belirlenerek yapılan incelemede;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA,
2- Sanık hakkında müşteki Y.''e karşı dolandırıcılığa teşebbüs suçundan kurulan hükmün incelenmesinde,
Sanığın müştekiye ait ticari taksiye yolcu olarak bindiği, hastaneye geldiklerinde, inerek hastane içine girip çıktığı, sonra doktor başka hastanede imiş, benim şarzım bitti diyerek görüşme yapmak amacıyla cep telefonunu istediği, önceden, müşteki A.'ın telefonunun alınması olayını duymuş olan müştekinin şüphelenerek cep telefonunu sanığa vermediği, kapıları kilitleyerek kaçmasını engellediği sanığı polise teslim etmesi şeklinde gerçekleştiği iddia ve kabul olunun eyleminde, dolandırıcılık suçunun yukarıda yazılı tanımı ve TCK'nın 35. maddesinin kişi işlemeyi kastettiği bir suça elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlanayamaz ise teşebbüsten sorumlu olur düzenlemesi ve sanığın cep telefonunu istemesine karşı müşteki telefonu vermemiş olup, sanığın isteme fiilinin hazırlık hareketi mahiyetinde bulunduğu dolayısıyla eylemin icrai hareketinin de henüz başlanmamış olduğu halde unsurları itibariyle oluşmayan atılı suçtan dolayı sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeyerek yazılı gerekçelerle, dolandırıcılığa teşebbüsten mahkûmiyet hükmü kurulması,
Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı 5320 Sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 18.06.2012 gününde onama kararları yönünden oybirliğiyle, bozma kararı için oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Yargılama konusu olaylar:
1) 21.08.2006 tarihinde Y. Oteli'nden taksi çağrılması üzerine E
taksi durağında taksicilik yapan müşteki A.'ın adı geçen yere geldiği, havaalanına gitmek istediğini söyleyen sanığın taksiye bindiği, biraz gittikten sonra Doğum Hastanesi'ne gitmesini söylediği, hastaneye geldiklerinde ise, içerden rapor alıp geleceğini ve kendisini beklemesini söyleyerek hastaneye girdiği, bir müddet sonra geri gelip, biraz daha beklemesi gerektiğiiği, müştekinin verdiği telefona kendi kartını takarak konuşmalar yaptığı, tekrar müştekinin yanına gelip en yakın döviz bürosunu sorduğu, müştekinin döviz bürosunun yerini tarif etmesinden sonra acil paraya ihtiyacı olduğunu ve döviz bozdurduğunda ödeyeceğini söyleyerek 150,00.-TL para istediği, parayı aldıktan sonra da telefonla konuşa konuşa hastaneye girip, bir daha geri dönmediği, bu şekilde müştekiye taksi ücretini ödemediği gibi, telefonunu ve parasını da dolandırdığı,
2) Sanığın, 21.09.2006 tarihinde müşteki İ.'in çalıştığı taksi durağına gelerek, teyzesinin havaalanına geleceğini, ona ait taksinin geniş olması nedeniyle eşyaların rahatça sığabileceğini söyleyerek taksiye bindiği, yolda giderken, eşi doğum yaptığından Ş.... Hastanesi'nde yattığını, onu alıp havaalanına geçeceklerini söyleyip müştekiyi hastaneye götürdüğü, otoparka girince; telefonunun şarjının bittiğini söyleyerek, eşiyle görüşmek için müştekiden telefonunu istediği, müştekinin verdiği telefona kendi sim kartını takıp konuşmaya başladığı, eşimi alıp geliyorum diyerek hastaneye girip bir daha geri dönmediği, bu şekilde taksi ücretini ödemediği gibi, müştekinin telefonunu dolandırdığı,
3) Sanığın, 21.09.2006 tarihinde Mürselpaşa Caddesi'nde taksi ile seyir halinde bulunan müşteki Y.'i durdurup; ilk önce Doğum Hastanesi'ne gideceklerini, oradan rapor alıp havaalanına gidip geleceklerini söylediği, birlikte hastaneye geldikleri, müşteki hastane önünde beklerken sanığın içeri girip çıktığı, doktorun Ş
Hastanesi'nde olduğunu söyleyip
müştekiyi oraya götürdüğü, Ş.... Hastanesi'nin önünde iken, şarjının bittiğini bahane edip müştekinin telefonunu istediği, ancak ilk olayda adı geçen müşteki A.'ın başına gelenleri ondan daha önce dinlemiş olan müştekinin şüphelenip telefonu vermediği, sanığın taksiden çıkışına da engel olduğu, taksi ücreti de ödemeyen sanığın bu şekilde yakalanıp diğer müştekiler tarafından da teşhis edildiği,
Sanığa isnat edilen eylemler yukarıda anlatıldığı şekilde sübut bulmuş olup, kabulde anlaşmazlık bulunmamaktadır.
Yargılama sonucunda sanığın, müştekiler A. ve İ.'e karşı eylemlerinden ötürü dolandırıcılık suçundan, müşteki Y.'e karşı eylemi nedeniyle ise dolandırıcılığa teşebbüs suçundan cezalandırılması cihetine gidilmiştir.
Dosyayı inceleyen 15. Ceza Dairesi tamamlanmış suçları tebliğnameye uygun olarak oybirliği ile onadığı halde, müşteki Y.'e karşı işlenen eylem nedeniyle verilen hükmün eylemin hazırlık hareketi mahiyetinde bulunduğu ve icrai hareketlerin henüz başlamamış olduğu düşüncesiyle ve tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak oyçokluğu ile bozulmasına karar vermiştir.
Bu gerekçeyi içeren çoğunluk görüşüne şu sebeplerle katılmak mümkün değildir:
Müştekiler A. ve İ.'e karşı sanık tarafından sergilenen hareketlerin tamamı bir bütün olarak ele alınıp, dolandırıcılık suçunun oluştuğu kabul edildiği halde, müşteki Y.'e karşı sergilenen söz ve hareketler bölünmüş, bir kısmı dikkate alınmadan değerlendirmede bulunulduğundan yanılgıya düşülmüştür. Yani üçüncü olayda yargılama konusu eylem sadece sanığın müştekiden telefonu istemesi ve müştekinin de vermemesi olarak ele alınmış, sanığın o aşamaya kadar sergilediği tavır, davranış ve sözleri görmezden gelindiği için suçun oluşmadığı kanaatine varılmıştır. Başka bir ifadeyle, sanığın, müştekinin taksisine binerek, önce hastaneye gidelim, sonra havaalanına gidip geleceğiz şeklindeki yalanlarla iyi bir müşteri görüntüsü vermesi, havaalanına gitmeden önce bir hastaneden diğerine geçerek yolu uzatması, taksicilik yapan müştekiyi, yolun uzunluğu ile orantılı olarak alacağı taksi ücretini düşünmeye sevk edip, kârlı bir müşteri imajı vermek suretiyle onun rızasını sakatlaması hususları görmezlikten gelinmiştir. Üstelik suçtan elde edilen değer olarak sadece müştekinin vermekten kaçındığı telefonun nazara alınmasıyla yetinilip, ödenmeyen taksi ücreti de konu edilmemiştir.
Dikkat edilirse, sanık tarafından her üç suçta kullanılan hile ve desiseler aynı olup, müşteki Y.'e karşı işlenen suçun diğerlerinden tek farkı, müştekinin şüphelenip, telefonunu vermemiş olmasıdır. Buradaki fark da sanığın eylemi ile ilgili değil, sonucun alınması ile ilgilidir. Yani diğer müştekiler sanığın aynı mahiyetteki yalanına inanarak telefonlarını vermesine rağmen müşteki Y. inanmadığı için telefonunu vermemiştir. Sanığın aynı tarzdaki fiil ve davranışlarından bazılarının suç sayılması, bir tanesinin ise hazırlık hareketi olarak kabul edilmesi büyük bir çelişkidir. Üçüncü olayda sanığın müştekinin telefonunu alamamış olması, başka bir deyişle suçu tamamlayamamış olması, elinde olmayan nedenden kaynaklanmıştır. Yani müşteki daha önceden sanığın ilk eylemini duyduğu için telefonu vermekten kaçınmıştır. TCK'un suça teşebbüsü düzenleyen 35/1. maddesi aynen şöyledir: Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur. Burada da sanık bütün icrai hareketleri tamamladığı halde elinde olmayan nedenden dolayı sonuç gerçekleşmemiş, suç teşebbüs aşamasında kalmıştır.
Sanığın müştekilere karşı söylediği sözler ve sergilediği davranışlar hile boyutu içerisinde değerlendirilmez ve sadece zararın gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmakla yetinilir ise, müştekiler A. ve İ.'in, telefonlarını sanığa vermiş olmaları ile dolandırıcılık suçu arasında nasıl bir ilişki kurulabilir. Zira her üç olayda da sanığın, müştekilerden telefon istemesine kadar geçen eylemleri aynı mahiyettedir ve bu bölümler dikkate alınmaz ise, ilk iki olayda da dolandırıcılık suçunun oluştuğunu söyleyemeyiz. Çünkü, sanığın hiçbir hile kullanmadan yalnızca telefon istemekten ibaret sözleri üzerine, müştekinin vermesi ve sanığın aldıklarını iadeden kaçınması ancak güveni kötüye kullanma suçunu ve duruma göre de hırsızlık suçunu oluşturur.
Sonuç olarak; sanığın aynı şekilde geliştirdiği senaryolar üzerine ilk iki olayda müştekiler telefonlarını sanığa vermişler, üçüncü olaydaki müşteki ise vermemiştir. Sanığın her üç olaydaki eylemleri nitelikleri itibariyle aynı olup, sadece üçüncü olayda, sanıktan kaynaklanmayan bir nedenle sonuç gerçekleşmemiştir. Bu durumda, önceki eylemlerin dolandırıcılık suçu olarak kabulü halinde üçüncü eylemin dolandırıcılığa teşebbüs olarak kabul edilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu nedenle sanığın müşteki Y.'e karşı işlediği suç nedeniyle dolandırıcılığa teşebbüs suçundan cezalandırılmasına dair mahkeme kararının onanması gerektiğinden, sanığın beraat yönündeki çoğunluk görüşüne katılmam mümkün değildir. 18.06.2012 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy