(5237 S. K. m. 3, 53, 61, 155)
Dava ve Karar: Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
1- Sanık T.'in aşamalardaki anlatımında; şoförü olduğu 27
plakalı kamyonu, üzerindeki suça konu yükle birlikte telefonla aradığı alıcı tarafından akşam boşaltılması istenmediği için tescil sahibi sanık H.'in de talimatına uyarak yükün sabah boşaltılmasını temin maksadıyla Gaziantep'te bulunan Konukoğu garajına anahtarı üzerinde olacak şekilde bıraktığını söylemesi, sanık H.'in ise; adına tescilli kamyonu olay tarihinden 14 ay öncesi sanık T.'e aralarındaki anlaşma gereği aylık taksitler halinde ödeme yapılmak kaydıyla iki adet senet alarak sattığını, T.'in kamyonunun şoförü olmadığını, fiilen kendi nam ve hesabına çalıştığını belirtmesi, müşteki-katılanın da 17.11.2011 tarihli duruşmadaki beyanında ..Malatyada'ki nakliyecinin vasıtasıyla kamyona yükleme yaptırdım.. demesi karşısında; müşteki-katılandan beyanında belirttiği Malatya'daki nakliyecisinin kim olduğunun sorulup öğrenilmesi, bu hususun tespiti sonrası sanıkların teşhise yarar nitelikte fotoğrafları çektirilip adı belirlenen kişiye gösterilerek, katılan adına nakliye işi için sanıklardan hangisiyle muhatap olunduğunun, malın yüklenmesi-nakliye işinin verilmesi sırasında sanık H.'in de bulunup bulunmadığının, sanık H. herhangi bir şekilde iletişimi-diyalogu olup olmadığının belirlenmesi, yükün kamyona Malatya Şeker fabrikasından yüklendiği bildirilmekle fabrikadaki ve katılan taraftaki malın yüklenmesine ilişkin evrakın onaylı örneklerinin dosyaya intikalinin sağlanması, sanık H.'in 17.11.2011 tarihli duruşmadaki beyanında adı geçen Malatya'da nakliyecilik yaptığı belirtilen ve aracın 25 Aralık Sanayi Sitesinde olduğunu söyleyen M. U. ile A. B.'ın olay hakkında tanık sıfatıyla dinlenmeleri, ayrıca yine aynı beyanda belirtilen tamirhane sahiplerinin araştırılması isimleri belirlendiğinde tanık sıfatıyla dinlenmeleri, sanık T.'in aracı Konukoğlu garajına yüküyle birlikte bıraktığı ve malın indirileceği yeri telefonla aradığı ancak akşam değil sabah indirilmesini istediklerini belirtmesi yönündeki savunması nazara alınarak konukoğlu garajı yetkilileriyle Leziz Tüketim Ltd Şirketi yetkililerin ve olayla ilgili bilgisi olanların tanık sıfatıyla dinlenmeleri toplanan deliller birlikte değerlendirilerek varılacak sonuca göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken, eksik soruşturmayla yazılı şekilde kararlar verilmesi
2) Kabule göre de;
a) Sabıkası bulunmayan Sanık T. B. hakkında verilen mahkumiyet kararı açısından; somut olay değerlendirildiğinde kullanılan gerekçenin TCK.nın 61 inci maddesi anlamında yasal ve buna bağlı olarak alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayini doğru bir uygulama olarak kabul edilebilir ise de; 29,280.10 TL'den ibaret suça konu değer gözetildiğinde alt sınırı bir yıl üst sınırı yedi yıl hapis olan atılı suç için temel hapis cezasının beş yıl olarak belirlenmiş olması orantılılık ilkesiyle bağdaşmadığından, takdir hakkının hak ve nesafet kuralları sınırlarını aşar şekilde kullanılması suretiyle TCK.nın 3/1 inci maddesine aykırı davranılması,
b) Sanık T. B.'un, TCK.nun 53 üncü maddesinin (1) nolu fıkrasının (c) bendindeki hak ve yetkileri kullanmak yönündeki yoksunluğunun, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmesine kadar kendi üst soyu ve diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar sürmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Sonuç: Yasaya aykırı, sanık T. B. müdafii ve Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 Sayılı Yasanın 8/1 inci maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK.nun 321 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA, 24.05.2012 gününde 1 ve 2-b nolu bozma sebepleri yönünden oybirliğiyle 2-a nolu bozma sebebi yönünden ise oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
5237 sayılı TCK'nun 61/1 maddesine göre iki hat arasındaki temel cezanın belirlenmesinde;
a) suçun işleniş biçimi, b) suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, c) suçun işlendiği zaman ve yer, d) suçun konusunun önem ve değeri, e) meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, f) failin kast ve taksire dayalı kusurunun ağırlığı, g) failin güttüğü amaç ve saik olmak üzere 7 kıstas sayılmıştır. 5237 sayılı TCK'nun 3/1 maddesine göre de fiilin ağırlığıyla verilen cezanın orantılı olması gerekmektedir.
Ancak;
Takdir yetkisi hakime aittir. Somut olayda 1 yıldan 7 yıla kadar cezayı gerektiren TCK'nun 155/2 maddesine mümas hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçu için takdir edilen 5 yıllık hapis cezasında, orantılılık ilkesinin ihlal edildiğinin ve sanığa çok ceza verildiğinin söylenebilmesi için, hakimin sanığa ne kadar ceza vermesi gerektiğini gösterecek daha somut kriterlere ihtiyaç bulunmaktadır. Mevcut ölçütler muvacehesinde ise hakim, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği yer ve zaman dilimi, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar, failin kastı ve amacı olmak üzere yasada yer alan gerekçelerin tamamına değinerek bu olguların tamamını sanık aleyhine değerlendirdiği gibi, failin atılı suçu meslek haline getirmiş olmasını da göz önünde bulundurup, vicdani değerlendirmesini yapmak suretiyle temel cezayı 5 yıl olarak belirlemiştir.
Daire tarafından fazla bulunan 5 yıl yerine, teklif edilebilecek rakam konusunda herkesin vicdanına göre farklı sayılar ortaya çıkacaktır. Hatta bazı vicdanlarca 5 yıl bile yetersiz bulunabilecektir. Temel cezanın kaç yıl olması gerektiği konusunda herkesin farklı cevapları bulunduğuna göre, takdir yetkisi kullanma hakkına sahip olan hakimin bu yetkisine fazla müdahale edilmemelidir.
Yine suç konusunun önem ve değeri olan 29,280.10 TL'nın az olduğundan bahisle çoğunluk tarafından TCK'nun 3/1 maddesinde yer alan orantılılık ilkesine aykırı davranıldığından söz edilmiş ise de; bu miktarın suç tarihine göre hiç de azımsanamayacak bir rakam olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Kaldı ki, hakim temel cezayı belirlerken sadece suç konusunun değerini göz önünde bulundurmakla yetinmemiş, 61/1-e maddesinde yer alan zarar ve tehlikenin ağırlığı dahil olmak üzere diğer nedenleri de dikkate almıştır ve almak zorundadır. Üstelik 29,280.10 TL zarara uğrayan bazı kişiler ekonomik durumlarına göre bundan hiç etkilenmez iken, bu miktar bazıları için bir servet, kimisi için ise hayal edilemez bir rakamdır. Dolayısıyla aynı miktar suç değerinin mağdurlar üzerinde meydana getireceği zarar ve tehlikenin ağırlığı da mağdurdan mağdura farklılık gösterecektir.
Durum böyle olunca TCK'nun 61/1 maddesiyle aynı yasanın 3/1 maddesi arasındaki dengeyi en iyi kurabilecek kişi şüphesiz mağdur ve sanığın davranışlarını, onların sosyal ve ekonomik durumları gözlemleme imkanına sahip olan ilk derece hakimidir.
Nitekim mağduru 73,00 TL dolandıran sanığa Yerel Mahkemece verilen TCK'nun 157/1 maddesi gereğince verilen 3 yıl hapis cezasını içeren hükmün, aynı gerekçeyle 15. Ceza Dairesi tarafından bozulması üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan itiraz, Ceza Genel Kurulunun 2012/116 esas sayılı dosyası olarak gündeme alınıp görüşülmüş, hakimin takdirinde isabetsizlik bulunmadığı düşüncesiyle itiraz kabul edilmiştir.
Sonuç olarak; temel cezanın belirlenmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden orantılılık ilkesine uyulmadığı ile ilgili sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy