(5237 S. K. m. 158) (193 S. K. m. 37, 65, 66)
Dava ve Karar: Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.
Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
5237 sayılı TCK'nın 158/1-i bendinde, serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiş, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 65/2 maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır şeklinde tanımlanmış, aynı kanunun 66. maddesi ise Serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır denilmiştir. Aynı kanunun 37. maddesinin 4. bendinde ise, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançların bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiştir. Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir.
Somut olayda; sanık H.'ın, İzmir Vergi Dairesi Başkanlığı Basmane Vergi Dairesi'ne kayıtlı olarak iş dava takipçiliği yaptığı sırada, kendisine başvuran bir kısım şikayetçinin yaşlılık aylığı bağlanma koşullarının oluşmadığını bilmesine rağmen, 2-3 ay içerisinde emeklilik işlerini halledeceğini söyleyerek şikayetçilerden muhtelif miktarlarda para alıp herhangi bir işlem yapmadığı, aynı şekilde emeklilik şartları gerçekleşen ve prim borçlarının ödenmesi için diğer şikayetçiler tarafından kendisine verilen paraları ilgili kuruma yatırmayarak başından beri gerçekte hiçbir işlem yapma niyeti olmadığı halde, emeklilik ve vize işlemlerini yapacak gibi şikayetçileri oyalamak maksadıyla onlardan vekaletname, kimlik fotokopisi ve gerekli diğer belgeleri aldığı, yine aradan geçen süre zarfında durumlarını soran şikayetçilere çok kısa bir süre içerisinde emekli olacaklarını belirterek onları oyalamaya devam ettiğinin iddia ve kabul edilmesine göre, vergi usul kanunu gereğince serbest meslek makbuzu düzenlemek zorunda olan sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 158/1-i. maddesinde öngörülen suçu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin delilleri takdir ve tartışmasının üst dereceli ağır ceza mahkemesine ait olduğu gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, duruşmaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması,
Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesine istinaden uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ceza miktarı yönünden aynı yasanın 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkın gözetilmesine, 09.09.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy