(5237 S. K. m. 157) (5271 S. K. m. 253, 254)
Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
...adı altında sigorta acenteliği yapan sanığın, katılana ait ... plakalı araca yönelik olarak düzenlediği 02/08/2010 tarihli zorunlu mali sorumluluk trafik sigortasının sahte olduğunun ortaya çıktığı iddia edilen somut olayda,
1- Sanığın aşamalarda değişmeyen savunmalarında, katılana ait aracın poliçesi düzenlendikten bir süre sonra işyerinde çalışan personeli tarafından yanlışlıkla iptal edilmiş olduğunu, kendisinin de bu iptalden bilgisinin olmadığını, katılanın maddi hasarlı kaza yapıp poliçeyi kullanmak istemesi üzerine iptal işleminin açığa çıktığını savunması karşısında; gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması amacıyla, suça konu sigorta poliçesinin yapıldığı ...Sigorta Şirketine, bahse konu poliçenin gerçek bir poliçe olup olmadığı, gerçek bir poliçe ise, sonradan iptal edilip edilmediği, iptal edildiyse, kim tarafından neden iptal edildiği sorulup sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2 maddesinde serbest meslek faaliyeti “sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış, aynı Kanun'un 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir. Anılan Kanun'un 37. maddesinin 4. bendinde ise, “gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançların bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı” belirtilmiştir. Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, 5237 sayılı TCK'nın 158/1-i bendinin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir. Somut olay değerlendirildiğinde; sigorta acenteliği sıfatının yukarıdaki açıklamalar ışığı altında serbest meslek kavramı içinde değerlendirilmesinin mümkün bulunmadığı, bu nedenle sanığın eylemin 5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde düzenlenen ve 6763 sayılı Kanun'un 34.maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. ve 254. maddeleri gereğince uzlaşma kapsamında kalan basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- Katılanın temyiz aşamasında verdiği şikayetten vazgeçme dilekçesinde, zararının tamamen giderildiğini belirtmiş olması karşısında, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmasında zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanun'un 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'un 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 16/01/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)