(5237 S. K. m. 52, 53, 62, 158, 204)
Nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanık müdafiii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanığın, üzerine kendi fotoğrafının yapıştırıldığı müştekiye ait nüfus cüzdanını kullanarak süretiyle, müşteki adına 0 ...numaralı hatta ait abonelik sözleşmesi sabit telefon hattı aldığı, bu sabit hattı kullarak 322,69 TL borçlandığı, bu şekilde sanığın dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçunu işlediği iddia edilen olayda;
1-Sanığın resmi belgede sahtecilik suçundan mahkumiyet hükmüne ilişkin temyiz incelemesinde;
Müştekinin kimlik bilgileri kullanılarak bilgi ve rızası dışında adına sabit telefon hattının çıkarıldığı olayda, suç ve karar tarihinden önce 10.11.2008 tarih ve 27050 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’na 6518 sayılı Kanun ile eklenen 4. maddesindeki "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz.” ile aynı kanunun 63/10. maddesindeki “Bu Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.” şeklindeki düzenlemelere nazaran, sanığa isnat edilen eylemin daha özel nitelikteki 5809 sayılı Kanun’un 63/10. maddesindeki suçu oluşturduğu ve bu kapsamda üzerine atılı bulunan suç bakımından sanığa usulüne uygun şekilde ön ödeme ihtarı yapılıp sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, sanığın abonelik sözleşmesi düzenleme eyleminin “5809 sayılı yasa” kapsamında kaldığı, sahte nüfus cüzdanı kullanmak eyleminin ise ayrıca 5237 sayılı TCK’nın 204/1. maddesinde düzenlenen “resmi belgede sahtecilik” suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin, 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümlerinin uygulanması,
Kabule göre de;
5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin 1, 2 ve 4. numaralı fıkralarıyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesi’nin verdiği 08/10/2015 tarihli ve E. 2014/140, K. 2015/85 sayılı kısmi iptal kararının, 24/11/2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlayarak yürürlüğe girdiğinden, iptal kararına göre değerlendirme yapılmasında zorunluluk;
2-Sanığın nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyet hükmüne ilişkin temyiz incelemesinde;
a-Sanığın yakalama yolu ile savunması alınırken, iddianame yerine geçen ...11. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 20/11/2013 tarihli görevsizlik kararının okunmaması suretiyle, CMK'nın 191/3. maddesine muhalefet edilerek savunma hakkının kısıtlanması,
b-Sanık ... müdafiinin 10/08/2015 tarihli gerekçeli temyiz dilekçesi içeriği ve ekindeki 683,31 TL'nin ödendiğine dair 16/07/2014 tarihli tahsilat makbuzuna göre; sanığın katılan ... Telekom A.Ş.’nin zararını hüküm tarihinden önce giderildiğinin beyan edilmesi karşısında; katılanın Türk Telekom A.Ş.’den sanığın zararı gidermeye ilişkin ödemede bulunup bulunmadığının, bulundu ise hangi tarihte ve ne kadar ödendiği, kısmi ödeme var ise etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rıza gösterip gösterilmediğinin sorulup neticesine göre sanık hakkında TCK'nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılarak, sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri değerlendirilmesindeki zorunluluk,
Kabule göre de;
5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin 1, 2 ve 4. numaralı fıkralarıyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesi’nin verdiği 08/10/2015 tarihli ve E. 2014/140, K. 2015/85 sayılı kısmi iptal kararının, 24/11/2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlayarak yürürlüğe girdiğinden, iptal kararına göre değerlendirme yapılmasında zorunluluk,
Kanuna aykırı olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca, hükümlerin BOZULMASINA, 20.01.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)