(5237 S. K. m. 157) (5271 S. K. m. 231, 253, 254)
Nitelikli dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarından sanıklar... mahkumiyetlerine ilişkin hükümler, sanık ..., sanık ... müdafisi ile sanık ... müdafisi tarafından; sanık ...'in dolandırıcılık suçundan beraatine ilişkin hüküm, sanık ... müdafisi tarafından vekalet ücreti ile sınırlı olarak, O yer Cumhuriyet savcısı tarafından esasa yönelik olarak temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Sanık ...'un suç tarihi itibariyle bir yağ firmasının bölge müdürü, sanık ...'in sigortacı, sanık ...'in ... Mazda servisinde oto tamir ustası, sanık ...'nin ise muhasebeci olarak görev yaptığı, suça konu ..... plakalı Mazda 3 model aracın dava dışı ..... adına kayıtlı iken perte ayrılmış olduğu, aracın daha sonra hasarlı şekilde tanık ...'ya sattığı, daha sonra ağır hasarlı aracın tamir ettirilerek sanık ...'a satıldığı, sanık ...'un ise suça konu aracı satın alabilmek için ... ili Fortis Bank şubesinden kredi çekmek istediği; ancak bankaların kaskolu olmayan araçlara kredi açmadıklarından dolayı öncelikli olarak araca kasko yaptırmak yoluna gittiği, sanık ...'un perte çıkan araçlara kasko sigortasının yapılmadığını bildiğinden, araç satışına aracılık eden sanık ...'nin vasıtası ile diğer sanık ...'in işlettiği ..... Sigortacılık şirketine giderek suça konu aracın motor ve şase numaralarında evrak üzerinde değişiklikler yapılarak pert kaydı gizlenmek sureti ile ... Sigorta şirketinden kasko yaptırıldığı, söz konusu araca kasko yaptırıldıktan ve Fortis Bank'a bu poliçe verilerek kredi temin edildikten sonra zeyilname düzenlenerek kasıtlı yapılan yanlışlığın düzeltildiği, daha sonra sanık ...'un perte çıktığını bildiği aracı satmak için, aracın ayıplı olduğunu gizleyerek internette bulunan ''Arabam.com'' isimli internet sitesine ilan verdiği, internet üzerinden aracı satın almaya karar veren katılanın sanık ... ile irtibata geçtiği, sanık ...'un telefonda vermiş olduğu bilgi doğrultusunda katılanın aracı satın almak için ...'ya geldiği, katılanın aracı gördükten sonra sanık ...'in çalıştığı ...'daki tek servis olan mazda servisine aracı göstermek için götürdüğü, sanık ...'in araçta yaptığı inceleme sonucunda araçta hafif önden kaza olduğunu ve hasarın 1.000-2.000.TL karşılığında giderilebileceğini söyleyerek katılanı bilgilendirdiği, katılanın aracın devrini aldıktan sonra İzmir'e döndüğü, araca kasko yaptırmak istediğinde, ... Sigorta'dan aracın pert olduğunu öğrendiği, bunun üzerine aracın iadesini istemesine rağmen sanık ...'un kabul etmediği, sanıkların iştirak halinde hareket ederek sigorta poliçesi düzenlenirken kasıtlı olarak motor ve şasi numarasını yanlış vererek sahte sigorta poliçesi düzenlenmesine sebebiyet verdikleri, daha sonra bu poliçeyi çekilen banka kredisinde kullandıkları ve bu yolla katılanı dolandırdıkları iddia olunan somut olayda,
1-Sanık ... hakkında dolandırıcılık suçundan verilen beraat hükmüne yönelik yapılan temyiz incelenmesinde;
Sanık ... savunması, diğer sanık savunmaları, tanık anlatımları ve tüm dosya kapsamından; sanığın diğer sanıklarla bir bağlantılarının olmadığı ve bu nedenle kastının bulunmadığı, savunmasının aksini ispatlar mahiyette, mahkumiyetine yeterli delil elde edilemediği gerekçesine dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; sanık ... müdafisi ile O yer Cumhuriyet Savcısının sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1136 sayılı Kanun'un 168. ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca, beraat eden ve kendisini vekille temsil ettiren sanık ... lehine maktu avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı olup, sanık ... müdafisi ile O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün ilgili kısmına "sanık ...'in kendisini vekille temsil ettirdiği anlaşıldığından, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre belirlenen 2.640 TL vekalet ücretinin hazineden alınarak sanık ...'e verilmesi" fıkrasının eklenmesi suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
2-Sanıklar ..., ... ve ... hakkında özel belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik yapılan temyiz incelenmesinde;
a-)Sanıklar hakkında özel belgede sahtecilik suçundan verilen hüküm yönünden; Sanık ...'un, aracın satışına aracılık eden sanık ... vasıtası ile sanık ...'in işlettiği sigorta şirketinden, suça konu aracın motor ve şase numaraları gerçekte olandan farklı verilerek pert kaydı gizlenmek sureti ile ... sigortadan kasko yapıldığı anlaşılmakta ise de; söz konusu yanlışlığın kredi çekilen banka tarafından farkedilerek sanıklara haber verildiği ve yanlışlığın kısa bir süre sonra zeyilname düzenlenmek suretiyle giderildiğinin, sanık savunmaları, banka ve sigorta yazı cevapları ile anlaşılmış olması karşısında, oluş ve diğer delillere göre atılı suçun kast unsurunun mevcut olduğuna dair her türlü şüpheden uzak kesin delil bulunmadığından sanıklar hakkında özel belgede sahtecilik suçundan beraat hükmü verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri verilmesi,
b-)Sanıklar hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen hüküm yönünden; 5237 sayılı TCK'nın 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi halinin nitelikli dolandırıcılık hali olarak kabul edildiği, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 65/2. maddesinde: ”serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlandığı, aynı Kanun'un 66. maddesinde ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denildiği, aynı Kanun'un 37. maddesinin 4. bendinde ise gayrimenkullerin alım, satım ve inşaat işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançlarının bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağının belirtildiği, yasada kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerektiği, suç tarihi itibari ile sanık ...'un bir yağ firmasının bölge müdürü, sanık ...'nin muhasebeci, sanık ...'in de sigortacı olduğu, sanıkların yaptıkları iş gereği serbest meslek olarak nitelendirilemeyeceği, bu nedenle TCK'nın 158/1-i maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetildiğinde, sanıkların eylemlerinin 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253 ve 254. maddeleri uyarınca uzlaşma kapsamında kalan ve 5237 sayılı TCK'nın 157/1 maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşerek yazılı şekilde hüküm kurmak suretiyle fazla ceza tayini,
Kabule göre de;
3-Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 03/02/2009 tarih ve 2008/11-250, 2009/13 sayılı kararında da belirtildiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin objektif koşullarından birisi de suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi olduğu, ancak herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli bulunmayan suçlar yönünden bu koşulun aranmayacağı, özel belgede sahtecilik suçunun zarar doğurmaya elverişli suçlardan olmadığı gözetilmeden, adli sicil kaydına göre suç ve karar tarihinde sabıkasız olup, duruşma tutanaklarına yansıyan olumsuz bir kişiliği bulunmayan, hakkında takdiri indirim nedeni uygulanan, sanıklar hakkında 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendinde belirtilen sanığın “kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları gözönünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması” koşulunun oluşup oluşmadığı değerlendirilerek sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi ve Yargıtay denetimine elverişli olacak şekilde takdirin gerekçelerinin kararda gösterilmesi gerekirken, “...sanıkların suç işleme hususundaki eğilimleri nazara alınarak gelecekte bir daha suç işlemeyecekleri hususunda Mahkememizde olumlu kanaat oluşmadığından ve zararın da giderilmediği anlaşıldığından...'' biçimindeki yasal ve dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçe ile sanıklar hakkında özel belgede sahtecilik suçu yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve nitelikli dolandırıcılık suçu yönünden TCK'nın 51/1. maddesinde belirtilen erteleme hükümlerinin uygulanmamasına hükmedilmesi,
Kanuna aykırı olup, sanık ..., sanık ... müdafisi ile sanık ... müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, CMUK'un 326/son maddeleri uyarınca sonuç ceza yönünden sanıkların kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, 16/01/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)