(5320 S. K. m. 8) (5237 S. K. m. 52, 53, 62, 158) (5809 S. K. m. 56)
Nitelikli dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarından sanığın mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Gerekçeli karar başlığında suç tarihi olarak, 31/12/2010 ve 31/01/2011 tarihleri yerine, yalnızca 31/01/2011 tarihi yazılmış ise de, bu hususun mahallinde düzeltilmesi mümkün görülmüştür.
Sanığın, kardeşi olan ... adına sahte telefon hattı çıkarttıktan sonra, bu telefon numarası ile sahibinden.com isimli internet sitesine satılık cep telefonu ilanı vermesi üzerine, söz konusu ilanı gören şikayetçi tarafından telefonla arandığında, kendisini ... ismiyle tanıtmak suretiyle ilana koyduğu cep telefonunun satışı konusunda şikayetçi ile anlaştığı, akabinde şikayetçi tarafından PTT yoluyla kapora olarak ... adına kendisine 200 TL gönderilmesi üzerine, sanığın söz konusu parayı çektiği, buna rağmen suça konu cep telefonunu şikayetçiye göndermeyip haksız yarar sağladığı, bu suretle nitelikli dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarını işlediğinin iddia edildiği olayda;
1)Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hükme yönelik temyiz incelemesinde:
Sanık savunması, katılan ve tanık beyanları, adli tıp bilirkişi raporu, PTT ödeme belgesi, abonelik sözleşmesi, PTT Genel Müdürlüğü’nden gelen cevabi yazı ve ekleri ile tüm dosya kapsamına göre; atılı suçun sanık tarafından işlendiği sabit olmakla, bu gerekçelere dayanan sanığın mahkumiyetine ilişkin mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Sanığa yüklenen nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken, TCK’nın 158/1-f-son maddesi uyarınca, suç tarihi itibariyle suçun alt sınırı 3 yıl olduğu halde, temel hapis cezasının 2 yıl olarak belirlenmesi suretiyle sanık hakkında eksik hapis cezası tayin edilmesi, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Sanık hakkında hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, sanığın suçtan elde ettiği menfaat miktarının, 200 TL olduğu, dolayısıyla adli para cezasının da bu miktara uygun şekilde “20 gün” olarak tespiti yerine, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin adli para cezasının elde edilen menfaat miktarının üzerinde olacak şekilde “60 gün” olarak belirlenmesi suretiyle sanık hakkında fazla adli para cezası tayini,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun'un 6723 sayılı Kanun’un 33. maddesi ile değişik 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan hüküm fıkrasından adli para cezasına ilişkin sırasıyla “60 gün”, “50 gün” ve “1.000 TL” adli para cezası terimlerinin tamamen çıkartılarak yerlerine, sırasıyla “20 gün”, “16 gün” ve “320 TL“ adli para cezası ibarelerinin eklenmesi suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
2)Özel belgede sahtecilik suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hükme yönelik temyiz incelemesinde:
Hükümden sonra 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunun 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 4. fıkrasındaki "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi, işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz" ve 5. fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükmü karşısında; sanığın sahte telefon aboneliği sözleşmesine istinaden çıkarılmış hattı kullanarak gerçekleştirdiği eyleminin özel hüküm niteliğinde bulunan ve önödemeye tabi olan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56. maddesindeki suçu oluşturacağı dikkate alınarak, sanığa önödeme önerisinde bulunularak, sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinde zorunluluk bulunması,
Kabule göre de; sanığın, kasten işlemiş olduğu özel belgede sahtecilik suçundan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak hakkında, TCK'nın 53/1,2,3, madde ve fıkralarının uygulanmaması,
Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, 23/01/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)