(5237 S. K. m. 52, 53, 62, 63, 158, 168) (YCGK 31.03.2009 T. 2008/6-256 E. 2009/79 K.)
Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanıklar ..., ... ve ...’in mahkumiyetine ilişkin hükümler sanıklar müdafileri tarafından, sanık ...’in beraatine ilişkin hüküm Cumhuriyet savcısı ile katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanıklar ..., ... ve temyiz dışı sanık ...’in fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek birlikte açacakları işyerinde kullanılan kredi kartı POS cihazlarından gerçek bir hizmet ve mal alım satımına dayanmayan alışveriş işlemlerinde kendilerine ait kredi kartlarını kullanarak, alışveriş tutarını POS cihazının bağlı bulunduğu bankalardan nakit olarak çektikten sonra, kendilerine ait kredi kartlarından yapılan alışverişlerin şifre kullanılmadan ve imzasız olarak rızaları hilaflarına gerçekleştiğinden bahisle muhatap bankalara itirazda bulunup, bankaların maddi varlıklarından olan kredi kartlarını aracı olarak kullanarak haksız menfaat temin etmeye karar verdikleri ve bu amaçla temyiz dışı sanık ... adına ... İletişim isimli iş yerini açtıkları, bu iş yerinde gerçek anlamda ticaret yapılmadığı, sanık ...’e ait Türkiye İş Bankası tarafından tahsis edilmiş ve bankanın maddi varlıklarından sayılan kredi kartı ile gerçek bir mal ve hizmet alım satımına dayanmayan 4.000 TL, 5.000 TL ve 5.000 TL olmak üzere toplam üç adet harcama işlemini şifre ve imza kullanmadan 14/05/2009 tarihinde gerçekleştirdikleri, sanık ...’in kredi kartı ile gerçekleştirilen harcama işleminin şifre ve imza kullanılmadan rızası hilafına gerçekleştiğinden dolayı muhatap bankaya itirazda bulunduğu, ayrıca ...’e ait ... tarafından tahsis edilen kredi kartı ile gerçek bir mal ve hizmet alım satımına dayanmayan 3.000 TL ve 3.500 TL olmak üzere iki adet harcama işlemini şifre ve imza kullanmadan 14/05/2009 tarihinde gerçekleştirdikleri, sanık ...’in kredi kartı ile gerçekleştirilen harcama işleminin şifre ve imza kullanılmadan rızası hilafına gerçekleştiğinden dolayı muhatap bankaya 28/05/2009 tarihinde itirazda bulunduğu, sanık ...’ya ait ... tarafından tahsis edilmiş kredi kartı ile gerçek bir mal ve hizmet alım satımına dayanmayan 2.000 TL ve 2.000 TL olmak üzere toplam iki adet harcama işlemini şifre ve imza kullanmadan 16/05/2009 tarihinde gerçekleştirdikleri, sanık ...’nın kredi kartı ile gerçekleştirilen harcama işleminin şifre ve imza kullanılmadan rızası hilafına gerçekleştiğinden dolayı muhatap bankaya itirazda bulunduğu, sanık ...’ya ait Türkiye İş Bankası tarafından tahsis edilmiş kredi kartı ile gerçek bir mal ve hizmet alım satımına dayanmayan 5.000 TL ve 5.000 TL olmak üzere toplam iki adet harcama işlemini şifre ve imza kullanmadan 14/05/2009 tarihinde gerçekleştirdikleri, sanık ...’nın kredi kartı ile gerçekleştirilen harcama işleminin şifre ve imza kullanılmadan rızası hilafına gerçekleştiğinden dolayı muhatap bankaya 09/06/2009 tarihinde itirazda bulunduğu, sanık ...’ya ait Bank Asya’ya ait kredi kartı ile gerçek bir mal ve hizmet alım satımına dayanmayan 2.000 TL ve 1.900 TL olmak üzere toplam iki adet harcama işlemini şifre ve imza kullanmadan gerçekleştirdikleri, sanık ...’e ait ... tarafından tahsis edilmiş kredi kartı ile gerçek bir mal ve hizmet alım satımına dayanmayan 3.000 TL ve 2.200 TL tutarında iki adet harcama işlemini 14/05/2009 tarihinde, 800 TL tutarındaki harcama işlemini ise 15/05/2009 tarihinde ise şifre ve imza kullanmadan gerçekleştirdikleri, harcama işlemleri yapıldığında temyiz dışı sanık ... tarafından POS cihazının ait olduğu Yapı Kredi Bankasından toplam 34.120 TL, diğer POS cihazının ait olduğu Türk Ekonomi Bankasından 39.900 TL paranın tahsil edildiği, bu suretle sanıkların nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediklerinin iddia edildiği olayda;
1- Sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik temyiz talebinin incelenmesinde,
Sanık ...’in ifadesinde, Vakıfbanka’a ait kredi kartını borcunu ödemesi amacıyla temyiz dışı sanık ...’ya verdiğini, kartının suçta kullanıldığını bilmediğini beyan ettiği, ... İletişim isimli iş yerinin sahibi olan temyiz dışı sanık ...’in aşamalarda değişmeyen ifadelerinde, sanık ...’i tanımadığını, bu kişiye ait kredi kartının iş yerinde kim tarafından kullanıldığını bilmediğini beyan ettiği, sanık ile temyiz dışı sanık ...’nın birlikte yaşadıklarının dosya kapsamındaki ifadelerden tespit edildiği ancak ... hakkındaki yakalama kararının ikmal edilememesi nedeniyle ifadesinin alınamadığı, bu haliyle sanığın kredi kartını suçta kullanılmak üzere birlikte yaşadığı ...’ya verdiğine ve temyiz dışı sanık ...’in bankalardan tahsil ettiği paradan menfaat temin ettiğine dair somut delil bulunmadığı, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 31/03/2009 tarih ve 2008/6-256 Esas ve 2009/79 Karar sayılı kararında da vurgulandığı üzere, ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan “şüpheden sanık yararlanır” kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulunun, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlı olduğu, gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılmamış olan olaylar ve iddiaların, sanığın aleyhine yorumlanarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı anlaşılmakla, sanığın beraatine yönelik mahkemenin kabulünde isabetsizlik görülmemiş olup, açıklanan nedenlerle tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; Cumhuriyet savcısı ile katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA,
2- Sanıklar ..., ... ve ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde,
Sanıkların suçlamayı kabul etmeyen beyanlarının aksine, temyiz dışı sanık ...’in ifadesinde, sanıklar ... ile ...’in kendisi adına iş yeri açtırdıklarını ve kredi kartı ile çekilen paraları tahsil ettiklerini beyan etmesi, sanık ...’nın Cumhuriyet savcısı huzurunda alınan 31/12/2009 tarihli ifadesinde, kendisine ait kredi kartını kaybetmediğini ve ...’e vermediğini beyan etmesine rağmen, mahkeme huzurunda alınan ifadesinde kartını sanık ...’e verdiğine dair çelişkili beyanları ve kartı hakkında kayıp müracaatında bulunmaması karşısında, sanıkların üzerlerine atılı nitelikli dolandırıcılık suçlarını işlediklerinin sabit olması nedeniyle, mahkumiyetlerine yönelik mahkemenin kabulünde isabetsizlik görülmemiştir.
Türkiye Ekonomi Bankası’nın 03/07/2013 tarihli yazısında; sanık ... tarafından zararın tamamı olan 4.400 TL paranın ödendiği, sanık ... tarafından zararın bir kısmı olan 10.400 TL’nin bankaya ödendiği ancak karşı bankalara ödenen toplam 34.789,01 TL kadar zararları olduğu ve şikayetlerinin devam ettiğini beyan ettikleri anlaşılmakla, kendi eyleminden kaynaklanan zararın bir kısmını ödemesine rağmen, katılanın etkin pişmanlık konusunda katılanın rızası bulunmaması nedeniyle sanık ... ve etkin pişmanlık göstermemiş olan sanık ... hakkında TCK’nın 168/1 maddesinde belirtilen indirimin uygulanmaması gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; sanıklar müdafilerinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f), (j), (k) ve (l) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde tespit olunacak temel gün miktarının, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari ve bu miktara yükseltilerek belirlenmesi gerektiği, bu kapsamda, gün para cezası belirlenerek artırma veya eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak aynı kanunun 52. maddesi gereğince 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezasının tespit edilmesi gerektiği gözetilmeksizin, doğrudan haksız menfaat miktarının iki katının esas alınması suretiyle infazda tereddüt oluşturacak şekilde ve fazla ceza tayini,
Kanuna aykırı olup, hükümlerin bu nedenlerle 5320 sayılı Kanunun 8.maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; sanık ...’nın İşbankasına yönelik eylemi nedeniyle adli para cezasına ilişkin hüküm fıkrasından “1200 gün”, “400 gün”, “333 gün”, “6.660 TL” ve “20.000 TL” adli para cezası terimlerinin tamamen çıkartılarak yerine sırasıyla “1000 gün”, “333 gün”, “277 gün”, “bir gün karşılığı 20 TL’den hesaplanarak 5.540 TL " ibarelerinin eklenmesi suretiyle, sanık ...’nın Bank Asya’ya yönelik eylemi nedeniyle adli para cezasına ilişkin hüküm fıkrasından “600 gün”, “200 gün”, “166 gün”, “3.320 TL” ve “7.800 TL” adli para cezası terimlerinin tamamen çıkartılarak yerine sırasıyla “390 gün”, “130 gün”, “108 gün”, “bir gün karşılığı 20 TL’den hesaplanarak 2.160 TL " ibarelerinin eklenmesi suretiyle, sanık ...’in İşbankasına yönelik eylemi nedeniyle adli para cezasına ilişkin hüküm fıkrasından “1200 gün”, “400 gün”, “333 gün”, “6.660 TL” ve “28.000 TL” adli para cezası terimlerinin tamamen çıkartılarak yerine sırasıyla “1400 gün”, “466 gün”, “388 gün”, “bir gün karşılığı 20 TL’den hesaplanarak 7.760 TL " ibarelerinin eklenmesi suretiyle, sanık ...’in ...’a yönelik eylemi nedeniyle adli para cezasına ilişkin hüküm fıkrasından “600 gün”, “200 gün”, “166 gün”, “3.320 TL” ve “13.000 TL” adli para cezası terimlerinin tamamen çıkartılarak yerine sırasıyla “950 gün”, “316 gün”, “263 gün”, “bir gün karşılığı 20 TL’den hesaplanarak 5.260 TL " ibarelerinin eklenmesi suretiyle, sanık ...’nın ...’a yönelik eylemi nedeniyle adli para cezasına ilişkin hüküm fıkrasından “600 gün”, “200 gün”, “166 gün”, “3.320 TL” ve “8.000 TL” adli para cezası terimlerinin tamamen çıkartılarak yerine sırasıyla “400 gün”, “133 gün”, “110 gün”, “bir gün karşılığı 20 TL’den hesaplanarak 2.200 TL " ibarelerinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 02/03/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)