(5320 S. K. m. 8) (5237 S. K. m. 52, 53, 58, 62, 158) (5809 S. K. m. 56, 63)
Nitelikli dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarından, sanığın mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanık ile katılan tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Temyiz kapsamı dışında bulunan diğer sanık ...'ın, suç tarihi itibari ile çay ocağı işlettiği ve aynı zamanda “...... adlı gazetenin sahibi olduğu, katılanın ise yanında garson...olarak çalıştığı, sanık ...'ın sarı basın kartı çıkartmak bahanesi ile katılandan nüfus cüzdan suretini aldığı, daha sonra suçtan zarar gören şirketin bayiliğini yapan Bayarkom İletişim isimli işyerinde çalışan sanık ...'ü arayarak ofisine Digitürk aboneliği almak istediğini söylediği, işyerine gelen sanık ...'e katılandan aldığı nüfus cüzdanı fotokopisini ibraz ederek abone sözleşmesini katılan adına düzenlemesini istediği, bunun üzerine sanık ...'ün katılanın kimlik bilgilerine göre abonelik sözleşmesini doldurduğu ve sanık ...'ın ise sözleşmeyi imzaladığı, akabinde sanık ...'ın ofisine Digitürk kurulumu yapıldığı, fatura bedellerinin ödenmemesi üzerine suçtan zarar gören firma tarafından katılan aleyhine icra takibine geçildiğinde katılanın durumdan haberdar olduğu, bu surette sanık ...'ün nitelikli dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarını işlediği iddia ve kabul olunan somut olayda,
1-)Katılan ...'ın temyiz talebinin incelenmesinde;
Katılanın yokluğunda verilen ve 28/01/2014 tarihinde katılana usulüne uygun şekilde tebliğ edilen hükmü CMK 310/1. maddesinde öngörülen bir haftalık süre geçtikten sonra 13/03/2015 tarihinde hükmü temyiz ettiğinden aynı Kanun’un 317. maddesi uyarınca temyiz isteminin REDDİNE,
2-)Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik yapılan temyiz başvurusunun incelenmesinde;
Sanık ...'ün aşamalarda abonelik sözleşmesi yapılan bayide kısa bir süre çalıştığı, abonelik sözleşmesi yapılırken diğer sanık ...'ın yanında katılanın da bulunduğu, katılanın kimlik fotokopisini çektirmek üzere ayrıldığında sözleşmenin imzalanmış olduğu; ancak kimin imzaladığını görmediği yönündeki istikrarlı ve ısrarlı savunması, katılanın 13/03/2015 tarihli temyiz dilekçesindeki beyanları, abonelik kurulumunun diğer sanık ...'ın işyerine yapılmış olması ve sanık ...'ün üzerine atılı suçlar nedeniyle herhangi bir menfaat temin etmemiş olduğunun anlaşılması karşısında, sanık ...'ün, diğer sanık ...'ın katılan adına başvurarak Digitürk aboneliği alıp kullanarak suçtan zarar gören firmayı zarara uğrattığı eylemine iştirak ettiğine dair mahkumiyetine yeterli, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı anlaşılmakla, atılı suçlardan beraatine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,
Kabule göre de;
a-)Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan hükümde; “2 yıl” olarak tayin edilen hapis cezasının hesaplanması sırasında TCK’nın 62/1. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim uygulandığında “1 yıl 8 ay” hapis cezası yerine hesap hatası sonucu “1 yıl 3 ay” olarak hapis cezasının eksik tayin edilmesi,
b-)Sanık hakkında özel belgede sahtecilik suçundan kurulan hükümde; Sanığın, katılana ait kimlik fotokopisini kullanarak 10/02/2011 tarihinde 1 adet Digitürk abonelik sözleşmesi düzenlemesi şeklindeki eyleminin, 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunun 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 4. fıkrasındaki "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi, işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz" ve 5. fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükmü karşısında; özel hüküm niteliğinde bulunan ön ödemeye tabi olan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56., 63/10 maddelerindeki suçu oluşturacağı gözetilmeden, suç vasfının özel belgede sahtecilik olarak kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 30/01/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)