(6102 S. K. m. 11, 12, 15) (5237 S. K. m. 43, 157, 168) (1412 S. K. m. 321, 326)
Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Sanığın ...Denizcilik Aracılık ve Danışmanlık Hizmetleri isimli şirketin yetkilisi olduğu, gemi adamı cüzdanı verme adı altında gazeteye ilan verdiği, bu durumu öğrenen müştekinin gemi adamı cüzdanı almak amacı ile sanık ile iş yerinde buluşarak bu hususta sözleşme düzenledikleri, müştekinin sanığın verdiği hesaba toplamda 2.300TL para yatırdığı, sanığın sözleşmede belirtilen parayı tahsil etmesine rağmen, müştekiye gemi adamı cüzdanı vermediği gibi parasını da iade etmediği, müştekinin defalarca sanığa bu hususta başvurmasına rağmen her defasında müştekiyi oyaladığı, tacir olan sanığın bu şekilde hileli hareketler sergileyip, müştekiyi aldatarak zarara uğrattığı ve kendi lehine haksız menfaat temin etmek suretiyle, tacir veya şirket yöneticisi olan kişilerin ticari faaliyetleri sırasında dolandırıcılık suçunu işlediği iddia olunan somut olayda;
TTK'nın 12. maddesinde “Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur.“ hükmünün, anılan Yasa'nın 11. maddesinde“ Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır ibaresi, Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenir '' 15. maddesinde de “İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11'inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır“ düzenlemesi bulunmaktadır. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. Bu itibarla, mahkemece yukarıda yapılan açıklamalar nazara alınmak suretiyle, sanığın faaliyetinin esnaf faaliyeti olup olmadığı, işin hacmi itibariyle ticari muhasebeyi gerektirip gerektirmediği, ticari faaliyet boyutuna erişip erişmediği araştırılarak, sanığın eyleminin tacir veya şirket yöneticisi olan kişilerin ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olduğu dolandırıcılık kapsamında kalmadığının belirlenmesi halinde, sanığın eyleminin TCK’nın 157/1 maddesinde yer alan uzlaşmaya tabi basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı da gözönünde bulundurularak, toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilip, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde sanığın nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine hükmedilmesi,
Kabule göre de;
1-Dosya içeriğine göre, müştekinin sanığın hesabına farklı zamanlarda birden fazla kez para yatırdığı ve sanığın, 5237 sayılı TCK'nın 43/1 maddesi kapsamında, aynı suç işleme kararıyla Kanun'un aynı hükmünü değişik zamanlarda birden fazla kez ihlal ederek haksız menfaat temin ettiğinin anlaşılması karşısında, zincirleme suç hükümleri uygulanmayarak eksik ceza tayin edilmesi,
2-Sanığın müştekinin zararının bir kısmını ödediği yönündeki savunmasına itibar edilerek; sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin uygulanması açısından, kısmi iade hususunun araştırılmasından sonra müştekinin rızasının bulunup bulunmadığı sorulmadan, sanığa verilen cezadan 5237 sayılı TCK’nın 168/1 maddesi uyarınca indirim yapılarak eksik ceza tayini,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanığın ceza miktarı itibariyle kazanılmış haklarının CMUK’nın 326/son maddesi uyarınca saklı tutulmasına, 08.07.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)