(5237 S. K. m. 43, 52, 53, 58, 62, 157, 158, 207) (5809 S. K. m. 56, 63) (5271 S. K. m. 147) (YCGK 06.05.2008 T. 2008/1-90 E. 2008/100 K.)
Nitelikli dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarından sanığın mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Sanığın, üzerine fotoğrafını yapıştırdığı katılana ait nüfus cüzdanı fotokopisi ile ... numaralı telefon hattını aldığı, bu hattı kullanarak katılanı borçlandırdığı, bu suretle üzerine atılı suçları işlediğinin iddia edildiği somut olayda;
1-Dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde;
Sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 158/1-d maddesinde düzenlenen kamu kurum ve kuruluşlarının araç olarak kullanılması suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
2-Özel belgede sahtecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde;
Sanığın, sahte olarak oluşturduğu nüfus cündanı fotokopisi ile katılan adına abonelik sözleşmesi yapması şeklindeki eyleminin, 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunun 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 4. fıkrasındaki "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi, işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz" ve 5. fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükmü karşısında; özel hüküm niteliğinde bulunan ön ödemeye tabi olan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56. ve 63/10 . maddelerindeki suçu oluşturacağı gözetilmeden, suç vasfının özel belgede sahtecilik olarak kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
1-Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 06.05.2008 tarih ve 2008/1-90-2008/100 E-K sayılı ilamı ile istikrarlı diğer kararlarında da vurgulandığı üzere; üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesince, görevsizlik kararı benimsenerek yargılamaya başlanmış olduğuna göre, sanığın yeniden 5271 sayılı CMK’nın 147 ve 191. maddeleri uyarınca sorgusunun yapılması zorunlu olup görevsizlik kararı benimsenip yargılamaya başlanılmakla, tekrarlanması mümkün olmayanlar dışındaki tüm işlemlerin yenilenmesi zorunluluğu doğduğundan Ağır Ceza Mahkemesince, Asliye Ceza Mahkemesinin görev alanında bulunan bir suçtan hüküm tesis edilmiş olması da, bu işlemlerin tekrarlanması zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağından mahkemece sanığın sorgusu yapılmadan savunma hakkının kısıtlanması suretiyle yazılı şekilde hükümler kurulması,
2-Adli sicil kaydına göre tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmaması,
3-Sanığın katılan adına olan kimlik fotokopisiyle telefon hattı sözleşmesi yapması şeklinde gerçekleşen eyleminin zincirleme suç hükümleri kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilmeksizin, 5237 sayılı TCK’nun 43/1. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanun'un 6723 sayılı Kanun’un 33. maddesi ile değişik 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, aynı Kanunun 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı bakımından kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, 11/06/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)