(5237 S. K. m. 158) (193 S. K. m. 65)
Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanık ...’nın mahkumiyetine ilişkin hüküm ile suç eşyasının satın alınması suçundan sanık ...’in mahkumiyetine ilişkin hüküm sanıkların müdafileri tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Katılan ....'ın olay tarihinden önce ortağı olan ... ile birlikte davaya konu aracın satışı için internete ilan verdikleri, sanık ...'ın katılanın ortağı olan ve tanık olarak ifadesi alınan ... ile irtibata geçerek aracı almak istediğini söylediği, bunun üzerine katılanın sanık ...’ın Çekmeköy'deki galerisine ortağı ... ile birlikte gittikleri, ... ile aracı 85.000 TL’ye satımı konusunda anlaştıkları, sanık ... parayı EFT yolu ile göndereceğini söylediği, daha sonra katılanın sanık .... yanında gönderdiği hakkında mahkumiyet hükmü verilen temyiz dışı sanık ... ile birlikte notere gittiği, ortağının da bankaya gittiği, katılan notere gittiği sırada sanık ...'ın ... ile irtibat halinde olduğu, sanık ...’ın ...'e muhasebecisinin parayı göndediğini beyan etmesi üzerine .... banka görevlisi ile görüştüğü, görevlinin paranın hesapta görülmesinin yarım saat bir saati bulur şeklinde sözleri üzerine, katılanın satışı yaptığı, daha sonra ...’ın işyerine gittiğinde ...’ı işyerinde bulamadığı, kendisi ile telefonda görüştüğü, Kavacıkta olduğunu geç geleceğini, bir problemin olmadığını, muhasebecisi ile görüştüğünü paranın yattığını yarın da kendilerini ziyarete geleceğini, söylediği, ancak EFTnin yapılmadığı, aracın devrini vermelerine rağmen taraflarına hiçbir ödeme yapılmadığı, kısa bir süre içinde aracın sanık ...'e 66.000 TL’ye satışının yapıldığı ve noterden devredildiği sanıkların bu şekilde atılı suçları işlediği iddia olunan olayda;
1-Sanık ... hakkında yapılan incelemede;
5237 sayılı TCK’nın 158/1-i bendinde, serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi, halinin nitelikli dolandırıcılık hali olarak kabul edildiği, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 65/2 maddesinde, “serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya meslek bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlandığı, aynı Kanun'un 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denildiği, aynı yasanın 37. maddesinin 4. bendinde ise gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançlarının bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtildiği, yasada kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerektiği, somut olayda galerici olduğu belirtilen sanık ...’ın bu görevinin serbest meslek olarak nitelendirilemeyeceği, bu nedenle sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 157/1 maddesinde öngörülen ve 02.12.2016 tarih ve 29906 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 34.maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. ve 254. madde fıkraları gereğince uzlaştırma kapsamına alınan basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
2-Sanık ... hakkında yapılan incelemede;
Sanık ...’e yüklenen ve 5237 sayılı TCK’nın 165/1. maddesinde düzenlenen suç eşyasının bilerek satın alınması veya kabul edilmesi suçu nedeniyle, 24/10/2019 tarih ve 30928 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun’un 26. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. ve 254. maddeleri gereğince uzlaştırma işlemleri yapılmasından sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı olup, sanıkların müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca, hükümlerin BOZULMASINA, bozmanın hükmü temyiz etmeyen sanık ...’e de sirayet ettirilmesine, 22/09/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)