(5237 S. K. m. 157, 158) (193 S. K. m. 65, 66) (5271 S. K. m. 253, 254)
Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanığın beraatine ilişkin hüküm, katılanlar vekili tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Katılanlar tarafından taşınmazların devir tarihlerinin 24/11/2010 ile 02/12/2010 günü olması nedeniyle suç tarihinin bu şekilde mahallinde düzeltilmesi mümkün görülmüştür.
Baba oğul olan katılanların, emlakçılık yapan sanığa 3 adet taşınmazlarını satmak için bilgi verdiği, sanığın da bu taşınmazlara karşılık daire ve dükkan satmayı teklif ettiği, anlaşmaları üzerine katılanların taşınmazlarını sanığın aracılığı ile ... ve ...’a sattıkları ancak sanığın kendisine ait olduğunu beyan ettiği daire ve dükkanın devrini vermediği, bunun üzerine katılanların bu daire ve dükkanı yine emlakçılık yapan tanık ...’den satmasını istedikleri, tanığın müşteri bulduğu dükkana bakmak için gittiklerinde yanlarına gelen bir şahsın dükkanın kendisine ait olduğunu, kimseye de satmadığını söylediği, sanığın bu şekilde kendisine ait olmayan yerleri satacağından bahisle katılanlardan taşınmaz almak suretiyle haksız menfaat temin ederek atılı suçu işlediği iddia edilen olayda;
Sanık savunmasında katılanlara ait taşınmazları satıp bedelini aldığını ancak aralarındaki anlaşma gereğince kendilerine 45.000 TL’lik senet verdiğini savunmuş olmasına rağmen söz dosya içerisinde bulunan 45.000 TL’nin 20/02/2011 tarihine kadar ödeneceğine dair yazılı belgenin 20/01/2011 tarihinde düzenlenmiş olup söz konusu taşınmazların satış tarihlerinin 24/11/2010 ile 02/12/2010 günü olması yine tanık ...’ın alınan beyanında ...’nin kendisini 2010 yılında arayarak kendisinin taşınmaz karşılığında bir dükkan ve daire aldığını bunların satılmasını istediğini bunun üzerine sanık ile buluştuklarını sanığın daire ve dükkanı gösterdiğini, kendisine müşterilere daire ile iş yerine baktırabileceğini, tapularını en kısa sürede vereceğini söylediği, bunun üzerine müşteri ile iş yerine bakarken bir şahsın gelerek dükkanın kendisine ait olduğunu kimseye satmadığını söylemesi üzerine katılan ...’e haber verdiğini belirtmiş olması karşısında sanığın baştan itibaren hileli hareketlerle kendisine ait olmayan daire ve iş yerini katılanlara devrettirmiş olduğu taşınmazlar karşılığında vereceğini belirterek haksız menfaat temin etmesi nedeniyle sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 158/1-i bendinde, serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi, halinin nitelikli dolandırıcılık hali olarak kabul edildiği, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 65/2 maddesinde, “serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya meslek bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlandığı, aynı Kanun'un 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denildiği, aynı yasanın 37. maddesinin 4. bendinde ise gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançlarının bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtildiği, yasada kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerektiği, somut olayda emlakçı olduğu belirtilen sanığın bu görevinin serbest meslek olarak nitelendirilemeyeceği, bu nedenle sanığın eyleminin TCK'nın 157. maddesinde düzenlenen ve 6763 sayılı Kanun’un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. ve 254. maddeleri gereğince uzlaşmaya tabi basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı olup, katılanlar vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 16/03/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)