(5271 S. K. m. 232) (5237 S. K. m. 43, 75) (5809 S. K. m. 56, 63)
Sanığın nitelikli dolandırıcılık ve sahtecilik suçlarından mahkumiyetine ilişkin hükümler sanık ve O yer Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Aleyhe bozma yasağı hükmü uygulanırken CMK.nun 232/6. Maddesine aykırı olarak, uygulama maddesinin gösterilmemesi mahallinde düzeltilebilir eksiklik olarak görülmüştür.
Sanığın, ... adına düzenlenmiş sahte sürücü belgesiyle ... ve Vodafone İletişim Hizmetleri şirketlerinden telefon abonelikleri almak suretiyle dolandırıcılık ve sahtecilik suçlarını işlediği iddia edilen olayda;
1- Nitelikli dolandırıcılık suçu yönünden yapılan temyiz itirazının incelenmesinde;
5237 sayılı TCK'nın 43. Maddesinin uygulanabilmesi için "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi" gerektiği, farklı suç işleme kastının bulunması halinde her bir eylemin ayrı bir suç oluşturacağı gözetildiğinde; sanığın 18/12/2007 tarihinde Türk Telekomdan hatlar ve 22/12/2007 tarihinde Vodafondan hat aldığının tespit edildiği, sanığın eylemlerinin ayrı ayrı suç oluşturacağı, iki ayrı eyleminden dolayı nitelikli dolandırıcılık suçlarından cezalandırılması yerine; koşulları oluşmayan 5237 sayılı TCK'nın 43/1 maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanarak eksik ceza tayin edilmesi,
2-Özel belgede sahtecilik suçu yönünden yapılan temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Sanığın katılanın kimlik bilgileri kullanılarak telefon hattı alındığı iddiası ile açılan davada, eylemin hükümden önce 10/11/2008 gün ve 27050 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 2. fıkrasındaki "İşletmeci veya adına iş yapan temsilcisine abonelik kaydı sırasında abonelik bilgileri konusunda gerçek dışı belge ve bilgi verilemez" ve 5. fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükmü karşısında; sanığın eyleminin özel hüküm niteliğinde bulunan 5809 sayılı Kanun'un 56/2. maddesi delaletiyle 63/10. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu ve bu hükmün TCK'nın 75. maddesi uyarınca ön ödemeye tabi olduğu gözetilerek, sanığa ön ödeme önerisinde bulunulduktan sonra hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, suçun hukuki vasfında hataya düşülerek özel belgede sahtecilik suçundan hüküm kurulması,
Kabule göre de;
Dairemizin 01/06/2015 tarihli bozma ilamından önce veriler İzmir (kapatılan) 22. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 03/11/2011 tarih ve 2010/777 (E) ve 2011/564 (K) sayılı ilk hükümde sanık hakkında dolandırıcılık suçundan 2 yıl 3 ay hapis ve 2.500 TL adli para cezası verildiği halde, bozma ilamından sonra yapılan yargılama sonunda, 5320 sayılı Kanun'un 8. Maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesi gereğince sanık hakkında kazanılmış hak ilkesi gözetilmeden nitelikli dolandırıcılık suçundan 2 yıl 6 ay 10 gün hapis ve 2.500 TL adli para cezasına hükmedilerek fazla ceza tayini,
Kanuna aykırı olup, sanık ve O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1 maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. Maddesi uyarınca BOZULMASINA, aynı Kanunun 326/son maddesi uyarınca sanık yönünden ceza miktarı bakımından kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, 08/02/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)