(5237 S. K. m. 58, 157, 168)
Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Sanığın emlak alış ve satış işiyle uğraştığı, mağdur ...’a ... karşısında bulunan zemin ve asma kattan oluşan ...'ye ait bir dükkanı Amerika'da yaşayan sahibi ... adına 55.000 TL'ye satış yapabileceğini söylediği ve dükkan sahibi olduğunu iddia eden şahıs ile mağduru telefonda görüştürdüğü, mağdurun telefonda görüştüğü dükkan sahibi olduğu iddia edilen kişi ile 48.000 TL'ye söz konusu taşınmazı satın alma hususunda anlaştığı ve 25/03/2011 tarihinde 1.000 TL, 31/03/2011 tarihinde ise 2.000 TL'yi kapora olarak sanığa verdiği ancak sanığın dükkanın mağdura devri hususunda herhangi bir işlem yapmadığı, dükkanın değerinin suç tarihinde 150.000 TL civarında olduğu, yapılan araştırmada sanığın dükkan sahibi olduğunu iddia ettiği ... isimli şahsın tespit edilemediği, sanığın kovuşturma aşamasında mağdurun tüm zararını karşıladığı ve bu şekilde üzerine atılı nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği iddia olunan somut olayda;
5237 sayılı TCK’nın 158/1-i bendinde, serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi, halinin nitelikli dolandırıcılık hali olarak kabul edildiği, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 65/2 maddesinde, “serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya meslek bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlandığı, aynı Kanun'un 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denildiği, aynı yasanın 37. maddesinin 4. bendinde ise gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançlarının bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtildiği, yasada kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerektiği, somut olayda emlakçı olduğu belirtilen sanığın bu görevinin serbest meslek olarak nitelendirilemeyeceği, bu nedenle sanığın eyleminin TCK'nın 157. maddesinde düzenlenen uzlaşmaya tabi basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle sanığa fazla ceza tayini,
Kabule göre de;
a) Tekerrüre esas sabıka kaydı bulunan sanık hakkında TCK’nın 58. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
b) Dosya kapsamından sanığın mağdurun tüm zararını kovuşturma aşamasında giderdiği anlaşılmakla; TCK’nın 168/2. maddesi uyarınca, etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilmesi gerektiği dikkate alınmadan, yazılı şekilde uygulama yapılarak sanık hakkında eksik ceza tayini,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 30.05.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)