(5237 S. K. m. 39, 52, 62, 157, 168) (5271 S. K. m. 232, 253, 254) (1136 S. K. m. 168)
Sanıkların dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine ilişkin hükümler katılan vekili, sanık ... ve sanık ... tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanıklara atılı dolandırıcılık suçunun 6763 sayılı Kanun’un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 253. ve 254. madde fıkraları gereğince uzlaşma kapsamında olması nedeniyle, dosyanın uzlaşma bürosuna tevdii edildiği ancak; uzlaşmanın sağlanamadığı belirlenerek yapılan incelemede;
Sanıkların, daha önceden birlikte dolandırıcılık yapma hususunda anlaştıkları, bunun üzerine sanık ...’in asker arkadaşı olan katılan ...'i arayarak, kız kaçırdığını, maddi durumunun kötü olduğunu, teyzesinin gömü altın bulduğunu ve satmak istediğini söylediği, katılanın kabul etmemesi üzerine ısrarla arayarak ikna ettiği, bunun üzerine katılanın ikamet ettiği Ankara'dan Manisa ili Turgutlu ilçesine geldiği ve sanık ...'ın katılanı karşılayarak bir adet gerçek altın verdiği, Ankara'ya dönen katılanın sanık ...’tan aldığı altını kuyumculara gösterdiği, gerçek altın olduğunu öğrenmesi üzerine de sanık ...'i arayarak, 14.000 TL ile Turgutlu'ya geleceğini söylediği, suç tarihinde sanıklar ...'in Akçapınar Köyü'ne gittikleri, bu köyde oturan diğer sanık ...'nin sanık ... ve .’... ev gösterip” bu ev teyzemin evi diye tanıtacaksınız” ve evin arkasındaki bahçeyi göstererek de “buradan kaçacaksınız” dediği, aynı gün öğle saatlerinde katılan ...'in kardeşi ve annesi ile birlikte Akçapınar Köyü'ne geldikleri, sanıklar ... ve ...'ın birlikte katılanı karşıladıkları, sanık ...’in teyzesinin korktuğunu, eniştesinin de evde olduğunu, annesini ve kardeşini görürse çekineceğini söyleyerek, katılan ...'in tek başına kendileriyle birlikte gelmesini istediği, katılanın kabul etmesi üzerine birlikte sanık ...'ın gösterdiği evin önüne gittikleri, burada sanık ...'ın katılandan 14.000 TL'yi alarak altınları getireceğini söyleyip uzaklaştığı, bir süre sonra sanık ...'in de ben gidip bakayım diyerek katılanın yanında ayrıldığı, ancak adı geçen sanıkların parayı aldıktan sonra herhangi bir şekilde altın vermeden olay yerinden kaçtıkları, sanıkların bu şekilde üzerlerine atılı suçu işledikleri iddia olunan somut olayda;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekili ile sanıklar ... ve ...’in yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Sanıklardan ...'in dava açılmadan önce yapmış olduğu 1400 TL tutarındaki kısmi iade nedeniyle, katılandan sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına muvafakatinin bulunup bulunmadığının sorulması, bu amaçla katılana "duruşmaya gelmediği taktirde kısmi ödemeye muvafakat etmiş sayılacağına" dair meşruhatlı davetiye tebliğ edilerek, katılanın ve vekilinin gelmemesi ve açıkça muvafakat yönünde beyanda bulunmadıklarını halde sanıklar hakkında TCK'nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
1) Sanıkların mahkum olmasına rağmen katılan lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi karşısında; 1136 sayılı Kanun'un 168. ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 13.maddesinin 1. fıkrası uyarınca, mahkumiyet kararı verilmesi halinde, kendisini vekille temsil ettiren katılan lehine maktu avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
2) Sanıklara verilen kısa süreli hapis cezalarının adli para cezasına çevrilmesine ilişkin yasa maddesinin yanlış gösterilmesi suretiyle CMK'nun 232/6 maddesine aykırı davranılması,
Kanuna aykırı olup, katılan vekili, sanık ..., sanık ...’ün temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10/03/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
İddianamede üç sanığın birlikte mağdura karşı dolandırıcılık suçunu işledikleri iddiasıyla açıklan kamu davasında o tarih itibariyle görevli Asliye Ceza Mahkemesinin mahkumiyete dair hükmünün Dairemizin sayın çoğunluğu tarafından onanmasına karar verilmiştir.
Sayın çoğunluğun bu görüşüne katılmamaktayız.
Zira, basit dolandırıcılık suçun kapsamında yer alan bir eylemin üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmiş olması nedeniyle TCK'nın 158. maddesine 6763 sayılı Kanun'un 14. maddesiyle eklenen 3. fıkrası ile yeni bir nitelikli dolandırıcılık halinin ihdas edildiği kanaatindeyiz. (Aynı doğrultuda TCK'nın Özel Hükümler, 4. Baskı, sh.666, M.KOCA, İ. ÜZÜLMEZ)
Bu kanun değişikliği ile suçun basit haline göre sadece oransal bir arttırım öngörülmemiştir. Suçun nitelikli halinin düzenlendiği maddede basit haline ilişkin bir oransal arttırıma yer verilmesinin kanun tekniği ve sistematiği bakımından da uygun olmayacağı açıktır. Ayrıca düzenleme ile salt oransal bir arttırım yapılmadığı, eylemin değişik işleniş şekilleri (üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesinin yanı sıra suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hali de) belirtilip bu eylemler ayrı bir fıkra olarak dolandırıcılık suçunun nitelikli halleri kapsamına alınmıştır.
Bu sebeple basit dolandırıcılık suçunun üç kişi tarafından birlikte işlendiği iddiasıyla ilgili olarak açılan kamu davasında eylemin üç kişi tarafından birlikte işlenmiş olması nedeniyle atılı eylemin hükümden sonra yürürlüğe giren TCK'nın değişik 158/3 maddesinde yaptırıma bağlanan suça uyduğu, bu madde ile ilgili olarak yargılama yapma, delilleri takdir etme ve değerlendirme yetkisinin 5235 sayılı Kanun'un 12. maddesi uyarınca Ağır Ceza Mahkemelerinin görevi için kaldığı, yerel mahkeme hükmünün görev yönünden bozulması gerektiğini düşünmekteyiz. (¤¤)