(5320 S. K. m. 8) (5237 S. K. m. 51, 52, 53, 58, 62, 158)
Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hükümler sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanığın, internet ortamı üzerinden araç satış ilanı verdiği, bunu gören katılanlar ... ve ...'un telefon aracılığı ile ayrı ayrı olarak sanığa ulaştıkları, suça konu aracın alım satımı konusunda sanıkla anlaştıkları, sanığın kendilerine bildirdiği kimlik ve telefon numarasına kapora yolladıkları, sonrasında bir daha sanığa ulaşamadıkları, sanığın bu surette katılanlara karşı ayrı ayrı nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia edildiği somut olayda;
1-Sanık hakkında katılan ...'a yönelik olan nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik yapılan temyiz başvurusunun incelenmesinde;
Sanık savunması, katılan ve tanık beyanları ile tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirilerek, sanığın katılan ...'a yönelik dolandırıcılık suçuna ilişkin eylemi işlediğini sabit gören mahkeme kabul ve uygulamasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Bozma üzerine yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; sanığın müdafi ile yeniden yargılanmaya yönelik yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA,
2-Sanık hakkında katılan ...'a yönelik olan nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik yapılan temyiz başvurusunun incelenmesinde;
Mahkemenin 28/02/2013 gün 2012/360 esas 2013/53 karar sayılı ilamı ile verilen hapis cezasının TCK'nın 51/1. maddesi gereğince ertelenmesine ilişkin hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi karşısında, verilen erteleme kararının CMUK’nın 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hak oluşturduğunun gözetilmemesi, Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün sair yönleri incelenmeksizin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28/01/2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Sanığın internette araç satış ilanı verdiği, bu ilanı gören katılanlar ... ve ... telefon aracılığıyla ayrı ayrı sanığa ulaştıkları, alım satımda anlaştıkları ve sanığın telefon numarasına kapora gönderdikleri, ancak daha sonra sanığa ulaşamayarak dolandırıldıkları anlaşılmıştır. Sanığın iki müdahile yönelik nitelikli dolandırıcılık suçlarından dolayı... Cumhuriyet Başsavcılığınca, 158/1-f maddesinin 2 kez (katılan-müşteki sayısınca) cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır. Kamu davasının açıldığı... 1. Ağır Ceza Mahkemesi, 28/02/2013 tarih 2013/53 nolu kararıyla, hem karar başlığıyla hem de içerikle ve gerekçesiyle iki müdahilden bahsedip, hükümde müdahil ismine yer vermeden bir kez basit dolandırıcılık suçundan TCK 157 maddesi uyarınca cezalandırılması yoluna gitmiştir. Mahkemenin bu kararı sadece sanık tarafından temyiz edilmiş, katılanlar veya Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmemiştir. Temyiz incelemesi neticesinde Yargıtay 15. Ceza Dairesi 03/10/2017 tarih ... nolu kararıyla bozulmuştur.
Bozma ilamı; sanığın eyleminin basit dolandırıcılık suçunu oluşturmayıp TCK 158/1-f maddesine uyan nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğundan ve sanığın 2 mağdura yönelik eylemleri nedeniyle 2 kez cezalandırılması istenmesine rağmen mahkemenin bir kez cezalandırılması yoluna gittiğinden ve hangi mağdura yönelik olduğu belirlenmeden ve de sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına karar vererek bozmuştur.
Bozma sonrası; ...1. Ağır Ceza Mahkemesi 05/04/2018 tarih 2018/156 nolu kararıyla, sanığın her iki mağdura yönelik nitelikli dolandırıcılık suçundan cezalandırılması yoluna gidildiği anlaşılmıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2016/1013-460 sayılı ilamında Kanun maddelerinin yanlış yorumlanmalarının sözkonusu olduğu, hakimin takdirine bağlı uygulamalarındaki hata ve aykırılıkların yani uygulama hatalarının aleyhe değiştirme, bozma yasağı kapsamında kalacağı, cezayı aleyhe değiştirme ve düzeltme yasağı konusunu sonuç cezanın oluşturduğu yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 1949/171-35 sayılı ilamında da ilk hüküm sanık tarafından temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olsa idi durum ne olacak idiyse lehe temyizin bu durumu değiştirmemesi gerektiği belirtilmiş olup, verilen kararın sanık aleyhine sonuç doğuracak nitelikte CMUK 326/son maddesine aykırı olduğu kanaatiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.(¤¤)