(5237 S. K. m. 50, 52, 62, 157) (5320 S. K. m. 8)
Dolandırıcılık suçundan sanık hakkında verilen mahkumiyet hükmü sanık müdafi tarafından temyiz edilmekle, dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Sanık ile katılanın asker arkadaşı oldukları, 27/02/2009 günü sanığın 0539 716 70 02 numaralı telefondan müştekiyi arayarak altın bulduğunu, satmak istediğini söylediği, bunun üzerine ertesi gün katılanın amcası ... ile birlikte İstanbul ilinden Turgutlu’ya geldikleri, verilen numune altının gerçek çıkması üzerine altın satımının doğru olduğuna inanan katılanın 39,500.00 TL parayı sanığa verdiği, sanığın altınları getireceğini söyleyerek ortadan kaybolduğu, bu suretle dolandırıcılık suçunu işlediği, taraflar arasında uzlaşmanın sağlanamadığı dosya kapsamından anlaşılmakla, mahkemenin kabulünde isabetsizlik bulunmamıştır.
Bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Sanık hakkında Turgutlu 2.Asliye Ceza Mahkemesi 17.02.2015 tarih, 2009/522 Esas, 2015/193K. Sayılı ilamı ile sanığın mahkumiyetinin TCK 51.maddesi gereği ertelenmesine hükmedildiği, sanığın temyiz talebi üzerine hükmün Dairemiz 2017/17964E., 2017/14971K. sayılı ilamı ile uzlaşma hükümlerinin uygulanması için bozularak mahalline gönderildiği, uzlaşmanın gerçekleşmemesi üzerine Turgutlu 2.Asliye Ceza Mahkemesi’nce 28.02.2015 tarihli 2017/277E., 2018/186K. Sayılı ilamı ile sanığın aleyhine temyiz bulunmamasına rağmen TCK 51. maddesi uygulanmaksızın CMUK 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı bakımından kazanılmış haklarının saklı tutulması hükmüne aykırı olacak şekilde sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8.maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK'nın 321.maddesi gereğince BOZULMASINA, 11/02/2020 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Sanık hakkında, 17/02/2015 tarih 2009/522 Esas 2015/193 sayılı kararı ile hükmolunan hapis cezasının ertelenmesine dair verilen karar sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 2017/17964-149871 sayılı kararı ile uzlama hükümlerinin değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği, bozma üzerine yapılan kovuşturma sonucunda uzlaşmanın gerçekleşmemesi nedeniyle bu defa mahkeme hapis cezasının seçenek yaptırımlardan adli para cezasına çevirmek suretiyle mahkumiyetine karar vermiştir.
Suçun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibari ile herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, yalnız sanık lehine temyiz edilen sonuç olarak erteli hapis cezasından ibaret hükmün bozulmasından sonra yerel mahkemece bu kez sanığın sonuç itibariyle 6000 TL adli para cezası ile cezalandırılması halinde 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesinin ihlal edildiği nedeniyle hükmün bozulmasına karar verilmiş, mahkeme tarafından bozmaya uyulması halinde ise, kurulacak hükümde para cezasının ertelenmesine karar verilmesi gerekmektedir. Bu sonuç ise ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04/06/2013 tarih 2012/1526-2013/286 sayılı kararında açıklandığı üzere kanuna aykırıdır. Kararda sonuç olarak; "Erteleme de hapis cezasının seçenek yaptırım olarak adli para cezasına çevirmesi de cezanın suçlunun kişiliğine uydurulması, yani bireyselleştirilmesinin yollarından biridir. Dolayısıyla mutlak olarak birinin diğerinden daha lehe olduğundan söz edilemez. Ödeme gücü bulunmayan bir sanık için ertelemenin, ödeme gücü yerinde olan ve bu yönde talepte bulunan bir sanık için ise adli para cezasına çevirmenin daha lehe olduğu kabul edilebilir. Her somut olayda sanığın sosyal ve ekonomik durumu ile kişiliğine göre bir belirleme yapmak gerekir. Nitekim, Ceza Genel Kurulu'nun 02.10.2007 gün 160-192 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır. " şeklinde açıklamada bulunulmuştur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun mezkur kararında da belirtildiği üzere, bireyselleştirme hükümlerinden birinin diğerine göre lehine olduğu somut olaya göre değerlendirilerek karar verilmeli, karma bir şekilde uygulama yapılarak adli para cezasının ertelenmesine karar verilmemesi gerekmektedir. Somut olayda mahkeme tarafından hapis cezasının yapılan bireyselleştirmesinde erteli hapis cezasına göre adli para cezasının sanığın daha lehine olduğu kabul edilmiş olup, ayrıca adli para cezasının ertelenmesine karar verilmesi sonucunda doğuran görüşe katılmadığımızı, bu şekilde yapılan uygulama ile sanık lehine kazanılmış hakkın ihlal edilmediği düşüncesiyle hükmün sonuç itibariyle onanması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayız. (¤¤)