(1086 S. K. m. 290, 295)
Dava: Taraflar arasındaki davanın İstanbul Asliye 2. Hukuk Hakimliği'nce görülerek subut bulmayan davanın reddine dair verilen 4.2.1975 gün ve 98-26 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş duruşma için tayin edilen günde taraflar yapılan tebligata rağmen gelmediklerinden evrak üzerinde inceleme yapılarak temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Davacı müteahhit kendisine akatarılan 205/300 sehim arsaya karşılık davacıya 4 daire vermeyi yüklendiğin inşaatın anlaşmaya uygun biçimde bitirilmesini sağlamaya yönelik davalı yararına teminat olmak üzere 23000 liralık ipotek tesis olunduğunu binanın ikmalinden sonra irtifak tesisini müteakip ipoteğin kaldırılacağını açıklamış ve anlaşmayı uygun hareket etmeyen davalının teminat ipoteğini paraya çevirerek icraen kendisine 36.867,35 lira olarak aldığını beyanla bu paranını geri verilmesini dilemiştir.
Davalı savunmasında aralarında kurulan sözleşmeye göre davacının kendisine 4 daire ili birlikte 25.000 lira para vereceğini savunmuş mahkeme bu doğrultuda davacın isteğini reddetmiş bulunmaktadır.
Dosya arasında bulunan ve tapu sicil muhafızı tarafından düzenlenen akit tablosunda arsa sahibi davalı mehmet Tevfikin dava konusu arsadan 250/300 pay arsayı davacı Aliye 25.000 lira bedel karşılğında sattığı 2000 lirasını peşin alıp geriye alıcadan 23.000 lira alacağı kaldığı tespit edilmiştir. bu yazılı resmi senedin aksinin bildiren ve davacın isteğini haklı gösteren imzası davalı tarafça kabul olunan dosya arasındaki 16.3.1969 tarihli belgede davacı yüklenicinin davalıya ait arsa üzerinde kuracağı binadan çekme kat ile onun altındaki çift daireli katı davalı arsa sahibine temellük ettiği arsa payı karşılığında vermiş ittifak hakkının tesis üzerine taşınmaz üzeri konulan 23.000 liralık ipoteğin fekkolunacağı bildirilmiştir. Bu durumda 23.00 liralık ipotek arsa payın satış bedeli olmayıp binanın sözleşildiği üzere ikmalini sağlamaya yönelik bir teminat ipoteği bulunduğu anlaşılmaktadır.
2, Öte yandan davalı mehmet Tevfik İstanbul 4. Asliye Hukuk mahkemesinde açtığı 970/1099 sayılı davada yüklenici Aliye arsa satmadığını 205/300 hisse arsayı yapılacak 4 lira karşılığı davalıya temlik ettiğini iddia ile yüklenicini tüm dairelere vaki muarazasını menini istemiş mahkeme davacın ileri sürdüğü iddiayı aynen kabul suretiyle arsa karşılığı yapılan inşaatın 4 daire üzerindeki davalı muarazasının menine karar verilmiş ve hüküm temyiz edilmiyerek kesinleşmiştir.
Taraflar arasında geçen ve kesinleşen bu dava HUMK.nun 295 maddesinde düzenlenen kanuni delil sayılmakta ve tarafları bağlamaktadır.
Anlam davadaki hüküm fıkrası ve davalı M.Tevfikin iddiası mahkemece gözöününde tutarak oradaki Alini savunmasına dayanılması buna göre karar verilmesi doğru değildir.
Öyle ise; teminat ipoteği oluduğu anlaşılan ve davalı tarafından paraya çevrilen tutarın geri verilmesini davacı istemede haklıdır. Ancak davacının akdi ve 4 daire teslim etme borcun gereği gibi yerine getirip getirmediğiaraştırılıp B.K.nun 362. maddesi de gözönünde tutulmak suretiyle karar verilmesi gerekmektedir.
Sonuç: Yukarıda açıklanın nedenlerle mahalli mahkem kararının davacı yararına BOZULMASINA, davacı vekli murafaaya katılmadığından vekalet ücret tayinine mahal olmadığını ödediği temyiz peşin harcın istek halinde iadesine 9.7.1975 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy