(818 S. K. m. 158)
Dava: Taraflar arasındaki davanın Kırklareli As. Hukuk Hakimliğince görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen 18.9.1973 gün ve 335-651 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı avukatı tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davalı Mehmet Ali gelip davacı avukatının yapılan tebligata rağmen gelmediği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraf avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kerre dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü :
Karar: Taraflar arasında kurulan eser sözleşmesinin 12. maddesinde işe 1.5.1972 tarihinde başlanacağı ve aynı ay sonunda bitirileceği kararlaştırılmış sürenin geçirilmesi halinde yüklenicinin iş sahibine 10.000 lira cezai şart ödeyeceği öngörülmüştür. Davacı işte 36 günlük gecikme husule geldiğinden 15. maddede yazılı tazminatın davalıya ödetilmesini istemiştir. Ne var ki B.K. nun 158. maddesinde akdin muayyen zamanda veya meşrut mahalled icra edilmemesi halinde tediye olunmak üzere cezai şart kabul edilmiş ise alacaklı hem akdin icrasını, hem meşrut cezanın tediyesini talep edebilir. Meğerki alacaklı bu hakkından sarahaten ferağat etmiş veya kayıt dermeyan etmeksizin edayı kabul eylemiş olsun denilmektedir.
Olayda işin gerçekten iddia edildiği üzere gecikme ile teslim edildiği anlaşılmış isede davacı işsahibi eseri alırken yasada öngörülen hakkını saklı tutmamış olmakla bu hakkından (ceza istemek) zımnen vazgeçmiş ve borç sönmüştür. Bu gibi ahvalde mahkeme borcu söndüren sebebi (itiraz) resen gözönünde tutmakla yükümlüdür. Dava eserin teslim alınmasından itibaren yaklaşık olarak on ay sonra açıldığına göre mahalli mahkeme kararı bozulmalıdır. Yukarıda değinilen itiraz sözlüğü usuli anlamda değil, maddi hukuk yönünden var olan bir hakkın ortadan kaldırılması sonucunu doğuran yasal bir itirazıdır. Maddi hukuku ilgilendiren itirazlar hakim tarafından resen uygulanır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkeme kararının davalı yararına BOZULMASINA, murafaaya asil katıldığından ücreti vekalet tayinine mahal olmadığına ve ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 14.4.1975 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy