(818 S. K. m. 158)
Dava: Taraflar arasındaki davanın (Malatya Asliye İkinci Hukuk Hakimliği)nce görülerek sabit olan dava veçhile 10.265 liranın dava tarihinden itibaren % 5 faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ve fazla talebin reddine dair verilen 20.1.1976 tarih ve 120/6 sayılı hükmün temyizen tetkiki davalı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı (A), davalı ile aralarında kurulmuş eser sözleşmesine dayanarak inşaatın süresinde bitirilmediğinden söz ederek, mukavelede öngörülen cezanın davalıya ödetilmesini dilemiştir.
Davalı yüklenici yargılamaya katılmamış adı geçenin gıyabında hüküm verilmiştir.
Davalı yargılamaya katılmadığına göre davacının ileri sürdüğü maddi vakıaları inkar etmiş sayılır. Daha açık bir deyimle sözleşmeye aykırı davranmadığı, eserin tesliminde bir gecikme bulunmadığını ileri sürmüş demektir. Bu takdirde mahkeme re'sen davacının cezai şartı istemeye haklı bulunup bulunmadığını ve cezanın kapsamını re'sen araştırıp bu konudaki davacı delillerinin toplaması gerekmektedir.
Dava dilekçesinde açıkça işin mukavele uyarınca 30.12.1973 tarihinde teslim edilmesi icabettiğini buna rağmen inşaatın bir sene sonra 30.12.1974 gününde bitirildiğini belirtmiştir.
Borçlar Kanununun 158. maddesinin 2. fıkrasında (kani muayyen zamanda veya meşrut mahaller icra edilmemesi halinde tediye olunmak üzere cezai şart kabul edilmiş ise alacaklı ham akdin icrasını, hem meşrut cezanın tediyesini talep edebilir) denildikten sonra (meğer ki alacaklı bu hakkından sarahaten feragat etmiş ve ya kayıt dermeyan etmeksizin edayı kabul eylemiş olsun) hükmü yer almaktadır. Olayda arsa karşılığı daire yapımını üzerine alan davalı yükleniciden sözleşme ile kendisine düşen daireleri 30.12.174 tarihinde teslim alan davacı yukarda değinilen madde buyruğuna uyarak itirazi kayıt dermeyan etmeksizin ve cezai şartı isteme hakkını saklı tutmaksızın teslim aldığına göre tazminat isteme hakkı düştükten sonra aradan iki ay gibi bir zamanın geçmesini müteakip 20 Şubat 1975/de açtığı bu davanın yazılı nedenlerle reddi gerekirken aksine düşünce ile kabulü doğru değildir.
Sonuç: Yukarda açıklanan nedenlerle mahkeme kararının davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek olursa temyiz edene iadesine, 10.5.1976 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy