(818 S. K. m. 42, 98) (1086 S. K. m. 415)
Dava: Taraflar arasındaki davanın İstanbul Asliye Dokuzuncu Hukuk Hakimliğince görülerek istisna aktinden doğan alacak nedeniyle verilen 16.2.1976 tarih ve 523/46 sayılı hükmün temyizen tetkiki davacı avukatı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1 - Davacılar vekili, davalının eser sözleşmesi ile yapımını yüklendiği marley işinde ayıplar bulunduğunu ileri sürerek ödenen 1000 liranın geri verilmesine ve eser karşılığı teslim edilen bonolardaki borcun olmadığının tespitini istemiştir. Yerel mahkemece, ayıpların, 507 lira ile giderileceği sonucuna varılmış, verilen karar ise davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
2 - Davaya dayanak yapılan İstanbul Altıncı Sulh Hukuk Muhkemesinin 973/65 sayılı tebit dosyası içinde bulunan 7.4.1963 günlü bilirkişi raporuna göre, "... sayılan kusurların düzeltilmesi için marley kaplamaların yüzde yetmişbeşinin sökülerek yeniden yapıştırılmaları" gerekir. Bu nedenle 6875 liralık bir gider ihityaç olduğu da yine anılan bilirkişi raporunda belirtilmiştir. Üstelik, rapor davalıya tebliğ edilmiş, bir itiraza da uğramamıştır. Ne var ki yerel mahkemece yeniden keşif yapılarak bilirkişiden 22.1.1975 günlü rapor alınmıştır. Bu raporda ise, 507 lira ile giderilebilecek bir ayıptan sözedilmiştir. Böylece raporlar arasında beliren ve bağdaşmaz ölçüye varan çelişki nedeniyle yeniden bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğini doğru olarak takdir eden mahkeme, 5.6.1975 günlü oturumda keşfe karar vermiş, giderleri ise davacıya yüklemiştir. Gelgelelim, 22.9.1975 günlü oturumda tespit raporuna göre karar verilmesi gerektiğini ileri süren davacılar vekilinin, giderleri yatırmıyacağını söylemesi üzerine, mahkemece, ikinci bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmiştir.
Oysa, raporlar arasındaki büyük ölçüdeki çelişki giderilmeden uyuşmazlığın çözülebilme olanağı yoktur. Gerçekten de,çelişkinin giderilmesihakime yükletilen bir ödevdir. Borçlar Yasasının 98/2. maddesiyle yapılan yollamadan ötürü aynı yasanın 42 ve ardından gelen hükümelere göre zararın varlığı ve tutarı ile tazminatın çevresini, hakim görevinden ötürü (res'en) belirlemek durumundadır. Öte yandan usulün 415. maddesi uyarınca keşif giderlerinin yatırılmasını, hakim yanlardan birine yükleyebilir. Belirlenen sürede giderler yatırılmaz ise, Devlet hazinesinden ödetilmesine karar verebilir. İşte yerel mahkemece, yasanın kesin buyruğuna uyulmak gerektiği halde, böyle yapılmamış, çelişki giderilmeden sonuca ulaşılmıştır.
Öyleyse, davacılar vekili keşif giderlerini yatırmadığına göre davalı yana yüklemek, o da yatırmaz ise, ileride gerekenlerden alınmak üzere Devlet hazinesinden sağlamak ve keşif yapılmak gerekir. Bu amaçlar raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi ve davacılar vekilinin dosyaya sunduğu 10.10.1973 günlü faturanın doğru olup olmadığının ve tespitten sonra marleylerin davacılar tarafından düzeltilip düzeltilmediğinin belirlenmesi için uzman bilirkişiden rapor alınmalı ve böylece ortaya çıkacak uygun sonuç çevresinde bir karar verilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle hüküm, davacılar yararına BOZULMASINA istek olursa teyiz peşin harcının davacılara iadesine, 24.5.1976 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy