(818 S. K. m. 367)
Dava: Taraflar arasındaki davanın Ankara Asliye 2. Ticaret Mahkemesince görülerek kısmen subut bulan dava veçhile 564.273,29 liranın dava tarihinden itibaren % 10,5 temerrüt faiziyle birlikte o davalıdan alınarak davacıya verilmesine ve fazlaya ilişkin talebin reddine dair verilen 3.10.1975 tarih ve 411/367 sayılı hükmün temyizen tetkiki davalı avukatı tarafından istenmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü :
Karar: 1 - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, özellikle sözleşmenin eklerinden olan Etibank Genel şartnamesinin kesin situasyonun düzenlenmesin ilişkin 40 ncı maddesinin dördüncü ve beşinci behtleri gereğince, davalı yüklenici kesin hesabın tamamlanmasına ilişkin 27.6.1973 tarihli Banka yazısına rağmen davalı, 30 gün içinde itirazlarını kayıt etmek suretiyle kesin hesap listesini imzalamadığından kesin hesab kesinleşmiş sayılacağına göre, davalı ve karşılık davacı yüklenici Mehmed'in aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2 - Davalı, karşılık davasında, inşaata ihale bedelinin % 20 sinden fazla (%54,11 oranında) artma olduğundan tasfiye hakkının doğmasına rağmen ve davacı Bankadan bu konuda istekte bulunduğu halde, bu talebi dikkate almadan sözleşmenin feshinin ve teminatının irat kayıt edilmesinin haksız olduğunu iddia ile 425.126,59 lira teminat mektubu bedelinin de davacıdan tahsilini istemiştir.
Gerçekten davacı Etibank 2490 sayılı Artırma ve Eksiltme Kanunu ve 1050 sayılı Genel Muhasebe Kanunu hükümlerine bağlı değildir. Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi sözleşme ekleri arasında sayılmamıştır. Bu itibarla olayda 2490 sayılı Kanunun 19 ncu Genel Muhasebe Kanununun 135 nci ve bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 30 ncu maddeleri uyarınca ilave işin ihale bedelinin % 20 sini geçtiği nedeniyle sözleşmenin tasfiyesinin gerektiği ileri sürülemez. Ne var ki, taraflar arasında kurulmuş olan 14.7.1971 günlü sözleşmenin 6 ncı maddesinde, davacı Barkanın yalnız % 20 oranı içinde ilave iş yaptırmak hakkı kabul edilmiştir. Bu madde hükmüne göre, davacı yüklenici % 20'yi geçmeyen işleri, sözleşme ve ekleri hükümleri ve birim fiyatları dairesinde aynı şartlarla yapmağa mecburdur. Bu hükümlerden çıkan anlam, sözleşmeye göre yüklenicinin % 20 dışında ilave iş yapma yükümlülüğü olmamasıdır. Davacının işin, iddia olunduğu gibi, ihale bedelinin % 54 oranında ilave ve değişiklerle yapılmasını istemesi sözleşmeye aykırı bir taleb ve davranıştır. Bu durumda davalı yüklenicinin Genel Sözleşme Kuralları uyarınca sözleşmeyi bozması ve işin tasfiyesini istemesi yasal hakkıdır. Bunun için ilave iş tutarının % 20'yi aşması halinde yüklenicinin tasfiye hakkının olduğuna dair sözleşmede ayrıca bir hüküm bulunmasına gerek yoktur. Tasfiyeyi gerektiren durum gerçekleştikten ve davacıdan işin tasfiyesi istendikten sonra, davalı yüklenicinin işe devam zorunluluğu kalmıyacağından, davacının bundan sonra yüklenicinin temerrüdünden söz ederek sözleşmeyi bozması ve teminatı irat kayıt etmesi haksız bir işlemdir.
Bu itibarla mahkemece, ilave iş tutarının, iddia olunduğu gibi ihale bedelinin % 20'ni aşıp aşmadığı, bu durumun ortaya çıktığı tarih, davalı yüklenicinin bu nedenle davacıdan işin tasfiyesini isteyip istemediği ve talep tarihi uzman bilirkişi aracılığı ile tespit olunmak ve davacı banka tarafından sözleşmenin feshi tarihi ve nedenleri dikkate alınmak suretiyle sözleşmenin tasfiyesi gerekip gerekmediği ve davalının paraya çevrilen teminat mektubu tutarını tahsile isteği hakkında karar verilmek gerekir.
Mahkemenin, bilirkişinin mütalaasına uyarak, ilave işin % 20'yi aşması halinde sözleşmenin tasfiyesine gitmek için sözleşmede sarahat araması, yasaya aykırı bulunmuştur. Yerel mahkeme kararının bu nedenle bozulması gerekir.
Sonuç: Davalı yüklenicinin sair temyiz itirazlarının reddine ve kararın yukarıda 2. bent'de yazılı nedenlerle davalı yüklenici yararına BOZULMASINA, 1.000 lira avukatlık ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde davalıya iadesine, 1.7.1976 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy