(818 S. K. m. 41, 50, 98, 365, 366)
Dava: Taraflar arasındaki davanın İzmir Asliye Yedinci Hukuk Hâkimliğince görülecek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen 29.12.1975 tarih ve 178-733 sayılı hükmün temyizen tetkiki davacı avukatı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kâğıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, müvekkiline ait 264 ada, 40 parselinde kayıtlı 211 metrekare alanındaki kârgir evin yan tarafına ve üst katına zeminde 60 metrekare, üst katta 140 metrekare olmak üzere 200 metrekare ilave inşaat için her türlü malzeme ve bütün masrafları davalıya ait olmak üzere metrekaresi 550 liradan anahtar teslimi 110.000 liraya davalı ile anlaştıklarını, 3.4.1973 tarihli sözleşmenin imzalandığını, davalının inşaatı terk ettiği 20.12.1973 gününe kadar 109.000 lira ödendiğini bilahare davalı müteahhidin 8.10.1973 tarihli iş anlaşması ile 15.11.1973 gününe kadar noksansız olarak işi ikmal ve teslim etmeyi vaad ve geciktirdiği takdirde her geçen gün için 100 lira tazminat ödemeyi kabul ettiği halde yine de süresinde işi tamamlamadığından kendisine 4.2.1974 tarihli noter ihtarnamesi ile işi tamamlaması ihtar olunmuşsa da, hiç bir sonuç elde edilememesi sebebiyle İzmir 1. Sulh Hukuk değişik işler esas 1974/151 sayılı dosya ile bilirkişi tarafından noksan işlerin 57.643,43 lira olarak tespit olunduğunu, buna göre davalıya götürü bedel 110.000 liradan 109.000 lirası ödenmiş olup bakiye 1.000 lira alacağına eski binaya yaptığı ilave ve değişiklikler için 5.000 lira, üst katta anlaşma dışı fazlalık için 5.500 lira, bahçe duvarı 350 lira, muhafaza altına alınan inşaat malzemesi bedeli 4.000 lira ve 1.000 lira da doğrama bedeli ki toplam 16.850 lira alacağından noksan işlerin mahsubu ile alacakları olan 40.793,43 liraya 15.11.1973'den dava tarihine kadar geçen 100 lira tazminat tutarı 11.900 liranın ilavesi ile 52.693,43 lira noksan iş ve gecikme tazminatının ödetilmesini dava etmiş, davalı vekili de cevabında delil tespiti raporuna itiraz olunduğunu, inşaat için lüzumlu malzemenin davacıya ait depoya konulması sebebiyle bunları vermediğinden ve kaçırdığından bu nedenle inşaat devama neden kalmadığını, gecikmedeki kusurun davacıya ait bulunduğunu, davacının yedinde kalan malzemenin hakiki değerini ise yüksek ve anlaşma dışı davacının isteği üzerine yapılan işlerin değerinin ise İzmir Üçüncü Sulh Hukuk Mahkemesi değişik işler esas 974/264 sayılı dosyadaki bilirkişi raporunda tespit olunduğunu buna göre davacıya borçları olmadığını hatta daha bir miktar alacakları bulunduğundan davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, tanık sözlerine ve 30.6.1975 günlü bilirkişi raporuna dayanılarak "işin bırakılmasında davalı tarafın bir kusuru olmadığı ve davacının davalıda bir alacağı bulunmadığından" davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz olunmuştur.
1- 3.4.1973 günlü yapılan sözleşme ile davalı müteahhit davacıya ait işi götürü olarak 110.000 liraya yapmayı taahhüt etmiştir. Bu para sözleşmenin (ödeme şekilleri) bölümünde açıklandığı üzere inşaatın gösterdiği seyire göre inşaat müddeti içinde ödenecek işin noksansız olarak bitiminde bedel tamamlanmış olacaktır.
8.10.1973 günlü iş anlaşmasında "zemin katın bittiği, eski binanın badanası ile ön dairenin betonunun dökülmediği" taraflarca kabul olunmuş taahhüt konusu işin anahtar teslimi olarak 15.11.1973'de ikmalini aksi halde her geçen gün 100 lira ödemeyi davalı taahhüt etmiştir.
Götürü taahhüt, imal olunacak şeyin bedelinin iş sahibi ile müteahhit arasında kesin surette peşin olarak tespit eden bir yapım sözleşmesidir. Müteahhit bu sözleşmesi ile bağlıdır. İşi almadan önce basiretle ve ihtiyatlı olarak emek (say) ve masrafını doğru olarak yapmak zorunda bulunan müteahhit sonradan yapılacak şey'in tahmin edilen miktardan fazla emek (say) ve masrafı icap ettirdiğinden bahisle götürü bedelin artırılmasını isteyemez. Diğer taraftan iş sahibi de yapılacak işin tahmin edilenden az bir emek (sayı) ile vücuda gelmiş olsa bile kararlaştırılan bedeli tamamen vermeye mecburdur.
Borçlar Kanununun 365 nci maddesince davalı müteahhidin yukarda anılan sözleşme gereği yaptığı iş ile yapmayarak noksan bıraktığı kısımların sözleşme tarihine göre değerleri bilirkişiye ayrı ayrı hesap ettirilmelidir. İşin 110.000 lira götürü bedelle yapılacağı gözönünde tutularak noksan kısımların değeri götürü bedel olan 110.000 liraya nispet olunmalı, noksan işler için davacının ne miktar alacağı bulunduğu hesap edilmelidir.
2- Karşılık taahhütleri muhtevi olan bir akdin ifasını talep eden bir kimse önce kendi borcunu ifa etmiş veya ifasını teklif eylemiş olması lazımdır. Davalı müteahhit, davacının 4.2.1974 günlü ihtarnamesine verdiği 7.2.1974 günlü cevabında 30.000 lira istihkaktan alacağı olduğunu, "bakiye kalan inşaatın tamamlanması, teslimi, ince işlerin yapılması için de 12.000" liraya" ihtiyaç olabileceğini bildirmiştir. Bu durumda sözleşme dışı vücuda getirdiği işlerin değeri bilirkişiye hesaplattırılmalı buna göre davalının davacıda bir alacağı olup olmadığı araştırılmalı, davalının işi terk ettiği tarihte gerçekte mütemerrit bulunup bulunmadığı başka bir değimle davacının dava hakkının mevcudiyeti gereği veçhile tahkik edilmelidir.
3- Davalının yapmayı taahhüt ettiği sözleşme dışı işlerin bitirilmesi için ne kadar zamana ihtiyaç bulunduğu tespit edilerek eserin teslim tarihi olan 15.11.1973 tarihine ilavesi gerekir. Yapılacak soruşturma ile davacı haklı çıktığı takdirde gecikme tazminatının başlangıcının tespit edilen bu süre olması icap eder.
Eserin sözleşme ile teslim tarihi olan 15.11.1973 gününe yukarda açıklandığı üzere sözleşme dışı işlerin ikmali için ilavesi gerekli süre toplanmalı bundan sonra noksanların davacı tarafından giderilmesi için halin icabına ve iyi niyet kurallarına göre sözleşmeyi bozmak için ne kadar zaman beklemesi gerektiği bilirkişi aracılığıyla tespit edilmelidir. Herkes, haklarını kullanmakta ve borçlarını ifada hüsnüniyet kaidelerine riayetle mükelleftir. İcabıhale göre kendisinden beklenen ihtimamı sarfetmeyen kimse hüsnüniyet iddiasında bulunamaz. Borçlar Kanununun 98/2 nci maddesince haksız fillerden mütevellit mes'uliyete müteallik hükümler, kıyasen akde muhalif hareketlere de tatbik olunur (Bk. Md.41-50) Bu davada noksan iş ve gecikme tazminatının ödetilmesini isteyen davacı iş sahibi, davalının zararın artmasına onun hal ve mevkiinin ağartılmasına sebep olduğu takdirde hâkimin tazminatı tenkis etme yetkisi bulunduğu açık kanun hükmündedir. Yoksa davacı işveren tazminat isteyebilmek için ilanihaye bekleyemez. Böyle bir hal kanun koyucu tarafından asla korunmaya şayan değildir.
4- Borçlar Kanununun 366 ncı maddesinde evvelce kararlaştırılmamış veya takribi bir suretle kararlaştırılmış olan bedel, yapılan şeyin kıymetine ve müteahhidin masrafına göre tayin edilir. Tarafların ittifakında bulunan sözleşme dışı işlerin nitelik ve miktarı tespit olunarak bu madde hükümleri gereğince değerlendirme yapılması gerekir.
Sonuç: Yukarda açıklanan nedenlerle noksan incelemeye dayanan mahkeme kararının davacı yararına (BOZULMASINA), istek olursa temyiz peşin harcının davacıya iadesine, 22.9.1976 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy