(818 S. K. m. 159, 359, 362)
Dava: Taraflar arasındaki davanın Ankara İkinci Asliye Hukuk Hakimliği'nce görülerek istisna akdinden doğan 15.53,67 lira alacağın % 5 faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazla talebin reddine dair verilen 22.10.1976 tarih ve 628/548 sayılı hükmün temyizen tetkiki davalı avukatı tarafından istenmiş olmakla, dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1 - ................
2 - Dava dilekçesinde açıklanan 28.4.1976 günlü bilirkişi raporunda belirtilen ve ödetme davasına konu olan eksik işler ile ayıpların hepsininde açık ayıp niteliğinde bulunduğu belirgindir. Dava dilekçesi kapsamından, davalı yüklenicinin inşaatı teslim tarihi olarak sözleşmede kararlaştırılan Ağustos 1972'den 3 ay 13 gün sonra ikmal ettiği yani davacının bu inşaatı Kasım 1972 ayı içerisinde teslim aldığı açıkça ortaya çıkmaktadır. Dava ise, 6.12.1974 gününde yaklaşık olarak teslim tarihinden 2 yıl sonra açılmış bulunmaktadır. Dosyada, davacı, tarafından davalı yükleniciye yapılmış ayıp ihbar ve ihtarını kapsayan bir belgeye de rastlanamamıştır.
Borçlar Yasasının 362. maddesinde (yapılan şeyin saraheten veya zımnen kabulünü müteakip yüklenicinin her türlü sorumluluktan kurtulacağı) açıklandıktan sonra hemen ardından gelen fıkrada (yüklenicinin kasten sakladığı ve usulü veçhile muayenesinde müşahade edilemiyecek olan kusurlar hakkındaki mesuliyetinin baki kalacağı) belirtilmiştir.
Öyle ise, yukarıda değinildiği üzere, yüklenici davalı tarafından yapılmadığı iddia olunan şeyler, basit bir muayene ile tespit edilebilen ve derhal göze çarpan ayıp niteliğinde olduğundan ve davacıda kendisine düşen daireler ile dükkanı bu konuda bir itiraz ileri sürmeden olduğu gibi kabul ve tesellüm ederek davayı 2 yıl kadar sonra açmış bulunduğundan, Borçlar Yasasının 359 ve 362. maddeleri uyarınca meydana getirilen eserin davacı tarafından sarahaten tesellüm edilmiş bulunması dolayısıyla, davalı yüklenicinin bu sorumluluktan kurtulmuş bulunduğunun kabulü gerekmektedir.
3 - Açılan bu davada ayrıca 3 ay 13 günlük gecikme cezası olarak 6.866,66 lira cezai şartta istenmiştir. Sözleşmenin belli zamanda veya şart edilen yerde ifa edilmemesi halinde, diğer tarafa tediye olunmak üzere önceden zarar ve ziyan miktarının tayin ve tespit edilmesi hali, Borçlar Yasasının 159. maddesi uyarınca mümkündür. Ancak, borçlu borcunu ifa etmediği yahut ifada geciktiği veya natamam olarak ifa ettiği takdirde, alacaklı itirazı kayıt dermeyan etmeksizin edayı kabul etmiş bulunursa, Borçlar Yasasının anılan maddesine göre, cezai şart isteme hakkından yoksun kalır. Davada, eserin davacı tarafından teslim alındığı sırada ceza koşulu istemek hakkının saklı tutulduğu iddia ve ispat edilmediğine göre, mahkemece istemin bu bölümünün de reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü yolunda hüküm tesisi, usul ve yasaya aykırıdır.
Sonuç: Yukarıda kararın 1. bendinde gösterilen nedenle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine 2 ve 3 numaralı bentlerde yazılı nedenlerle de kararın davalı yararına BOZULMASINA ve 1.000 lira duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, istek olursa temyiz peşin harcının davalıya iadesine, 22.2.1977 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy