(818 S. K. m. 366)
Dava: Taraflar arasındaki davanın (Kartal Birinci Asliye Hukuk Hakimliği)nce görülerek subut bulmayan davanın reddine dair verilen 5.5.1977 tarih ve 270/353 sayılı hükmün temyizen tetkiki davacı avukatı tarafından istenmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı (H), davalı (T)nin inşaatında mermer işi yaptığından, istihkakından ödenmiyen 110.626 liranın ödetilmesini dava etmektedir.
Davalı vekili 22.3.1976 tarihli cevap dilekçesinde davacı, müvekkiline ait binanın bazı mermer işlerini yapmıştır. Ancak bunların karşılığını son kuruşuna kadar tamamen almıştır, şeklinde savunduğu gibi 8.3.1977 günlü oturumda da keşif neye isnat edecektir, biz inkar etmiyoruz. Mermerler yapılmıştır. Ancak borç tamamen ödenmiştir. Davacı, "madem ki bizden alacağı olduğunu iddia etmektedirler, ispat etsinler demiştir".
Bu durumda taraflar arasında mermer yapımı hususunda bir eser sözleşmesi kurulduğu sözleşildiği biçimde davacının mermerleri yaparak davalıya teslim ettiği hususunda mahkemece halli gereken bir uyuşmazlık söz konusu değildir. Çekişme yapılan işin kapsam ve parasal değerinin tayininde bu paranın eser sahibi davalı tarafından davacıya ödenip ödenmediği yönünde toplanmaktadır. Öyle ise BK.nun 366. maddenin buyruğu doğrultusunda ve uzman bilirkişi aracılığı ile mahallinde inceleme yapılarak sözleşilen gündeki mermer rayiç fiyatları üzerinden işin değerlendirilmesi davacının aldığını kabul ettiği avans tutarı belli edilip iş değerinden düşüldükten sonra geri kalan istihkakın saptanması, geri kalan istihkakın davacıya ödendiği hususundaki davalı definin kendisine ispat ettirilmesi ve hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir.
Yukarıda belli edilen kuralların aksine ispat yükünün davacı tarafa yüklenmesi, bu nedenle davanın reddi usul ve yasaya aykırıdır.
Sonuç: Yukarıda yazılın nedenlerden dolayı mahkemece kararının davacı yararına BOZULMASINA, 1000 lira murafaa vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın istek halinde davacıya iadesine 29.11.1977 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy