(818 S. K. m. 362)
Dava: Taraflar arasındaki davanın (Ankara 7. Asliye Hakimliği)nce görülerek ödetmeye ilişkin olarak verilen 7.4.1977 tarih ve 281/153 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı avukatı tarafından istenmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü :
Karar: 1 - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici nedenlere ve delillerin takdirinde biri isabetsizlik bulunamamasına göre, davalının yerinde görülmeyen ve aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarırın reddi gerekir.
2 - Davacı vekili dava delikçesinde, davacı Talat'a ait imarın 2739 ada 2 parselini oluşturan 547 m2 lika arsası üzerine daire ve para karşılığında davalı Recep'in apartman yapmayı kabul ettiğini ve bu konuda tarafların 23.1.1972 günlü sözleşme düzenlediklerini, anılan sözleşmeye göre apartman ve dairelerin oturma izni de alınarak engeç 31.12.1972 gününde tesliminin sağlanacağını, halbuki davalı yüklenicinin, davacıya ait 7 ve 8 numaralı daireler ile binada genel noksanlıklar bulunduğunu, bodrumdaki iki adet deponun da yarım açıldığını ve bahçe duvarının ise hiç yapılmadığını bildirerek, bodrumdaki depoların tam açılmaması nedeniyle uğranılan 60.000 lira zarar ve ziyan ile bahçe duvarının hiç yapılmaması dolayısıyla dairelerine düşen 6.000 liranın davalıya ödetilmesini istemiştir.
Taraflar arasında karşılıklı hak ve borçlar yükleyen 23.1.1972 günlü bir eser sözleşmesi düzenlenmiştir: Anılan eser sözleşmesinin 4. maddesinde davacı arsa ve sahibine verilecek 2 daire ile 2 adet depodan söz edilmekle beraber fenni şartnamenin 24. maddesinde, (bodrumun tamamının açılacağı ve temelin tam olarak atılacağı) öngörülmüştür. Herne kadar dosyada bulunan 21 Mart 1972 tarihli İmar Müdürlüğü'nce onanlı projede bodrumun yarım yapılacağı belirtilmiş ve anılan projeye uygun olarak yarım depo yapılmış ise de, bu proje, sözleşme ve şartnameye aykırı olduğu gibi, yine aynı sözleşmenin 7. maddesine uygun olarak davacı arsa sahibinin yazılı muvaffakatinin alınmamış bulunması dolayısiyla de kabule değer görülmemiştir.
Bu nedenle, bodrum katın taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesi ve fenni şartnameye uygun olarak tamamının açılmaması, apartman bodrum katındaki varlığı saptanan ayıbı oluşturmaktadır. Yapılan şeyin, sarahatten veya zemmen kabulünü müteakip yüklenicinin her türlü sorumluluktan kurtulacağı, ancak kasten sakladığı, usulü veçhile yapılan muayenesinde görülmeyecek olan ayıplar, hakkındaki sorumluluğunun devam edeceği, Borçlar Yasasının 362. maddesinde belirtilmiştir. Buna göre, apartmanın bodrum katındaki ayıbın aşikar veya gizli ayıp niteliğinde olup olmadığı ve ne zaman ortaya çıktığı, bilirkişi aracılığıyle araştırılmalı ve bu depoların fiilen teslim tarihi kesin biçimde saptanmalı ve davacının bu durumu yüklenici davalıya zamanında duyurup duyurmadığı soruşturulmalı ve meydana gelecek uygun sonuç çevresinde karar verilmelidir.
3 - Öte yandan eserin dosyada bulunan İmar Müdürlüğü'nce tasdikli plan ve projeye uygun yapıldığı ve ancak sözleşme ve şartname kapsamına aykırı biçimde bodrumdaki depoların yarım olarak açılmış bulunduğu, bilirkişinin 2.1.1977 günlü raporunda belirtilmiştir ki, dava konusunda geçen taşınmazda kat irtifakı ya da kat mülkiyeti kurulurken tapuda bu proje esas alınmış ve böylece işlem yapılmış olduğu saptanırsa, sözleşme hükmünün değiştirildiğinin ve davacının yarım bodrum yapılmasına rıza göstermiş bulunduğunun kabulü gerekir. Öyleyse, durumun tapu idaresinden sorulması, kat irtifakının ya da kat mülkiyetinin bu projeye dayanılarak, kurulmuş olup olmadığının araştırılması suretiyle sonuca gidilmesi yerine eksik incelemeyle yetinilmesi hükmün bozulmasını gerektirir. Ne var ki, ayıp ihbarının, kat irtifakının ya da kat mülkiyetinin kurulmasından önce usulünce yapıldığı saptanırsa, dava hakkının varlığı söz götürmez.
4 - Bahçe duvarının yapılmaması, açık ayıp niteliğindedir. Davacı tarafından kendisine sözleşme ile verilen daireleri her hangi bir itirazı kayıt ileri sürmeden 28.9.1979 gününde teslim aldığı dosyadaki imzasını taşıyan belgeden anlaşılmaktadır. Bahçe duvarı apartmanın bir parçası bulunmaktadır. Sözleşmede öngörülen bahçe duvarının yapılmaması, açık ayıp niteliğinde bulunmaktadır. Dairelerin davacıya teslimi, bahçe duvarının da teslimi anlam ve kapsamını taşımaktadır. Davacı, daireleri teslim alırken bahçe duvarı hakkında itiraz ve dava hakkını saklı tutmadığını göre, bahçe duvarının yapılmamasından dolayı Borçlar Yasasının 359 ve 362 inci maddelerine dayanarak davalı yükleniciden bir tazminat isteyemez. Mahkemece bahçe verilmesi de usul ve yasaya aykırıdır.
Sonuç: Davalının diğer temyiz itirazlarının reddiyle kararın yukarıda 2,3 ve 4 numaralı bendlerde belirtilen nedenlerle davalı yararına BOZULMASINA, 29.11.1977 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy