(818 S. K. m. 81, 355)
Dava: Taraflar arasındaki davanın (Çayıralan Asliye Hukuk Hakimliği)nce görülerek istisna akdinden doğan 3.855,50 lira alacağın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazla istemin reddine dair verilen 28.12.1976 tarih ve 362-600 sayılı hükmün temyizen tetkiki taraflarca istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1 - ........
2 - Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin davalı ile istisna akdi yaptığını, ancak davalının bu sözleşmeye uymadığı, çekilen ihtarnameye ve aldığı 28.000 liraya rağmen davalının ancak 14.000 liralık iş yaptığını, ayrıca cezai şart olarak da ödenmesi kabul olunan 62.000 liranın göz önüne alınması ve davalıdan fazlaya ait isteğin saklı tutulması kaydıyla 25.000 lira alacağın davalıya ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Tarafların birleşen serbest iradeleri ile düzenlenen ve kapsamı kabulleri altında bulunan 16.1.1972 günlü eser sözleşmesinde; bir ev yapımı konusunda anlaştıkları, evin davalı yüklenici tarafından anahtar teslimi 52.000 liraya yapılacağı, bu paranın 15.000 lirasının bina yapımına başlandığında, 20.000 lirasının alt katını duvarları bittiğinde ve geri kalan 17.000 lirasının da sıvaya başlandığında davacı tarafından davalıya ödeneceği, bu binanın tamamı anahtar teslimi ve noksansız olarak yapılarak 1972 yılı Kasım ayında teslim edilmediği takdirde, davalı yüklenicinin (62.000) lira cezai şartı ödemeyi kabul ettiği öngörülmüştür.
Davacı vekili dava dilekçesinde, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, şimdilik 10.644,50 lira ceza tazminatının davalıya ödetilmesini istemiştir.
Taraflar arasında BK.nun 365. maddesinde açıklandığı üzere, binanın götürü pazarlıkla 52.000 liraya yapılması kararlaştırılmıştır. Davalı yüklenici binayı bu bedelle yapmak zorundadır.
Davalı yüklenicinin yapım işi nedeniyle davacıdan 17.500 lira aldığı davalının kabulü ve diğer delillerle kanıtlanmıştır.
Binanın tamamının yapım bedeli olan 52.000 liranın ödenme biçim ve koşulları sözleşmede açıkça belirlenmiş bulunmaktadır. Davalı yüklenici binaya başlarken birinci aşamada sözleşmede belli edilen 17.500 lirayı aldığı halde, ancak binada 13.644,50 liralık iş yapmış olduğu bilirkişi raporu ile saptanmıştır. İkinci aşamadaki davacı tarafından davalıya ödenmesi gereken 20.000 liraya davalı yüklenici kendine düşen edimi (Borcu) yerine getirmediği için hak kazanmamış olduğundan, haklı olarak davacı tarafından 20.000 liranın ödenmesinden kaçınılmıştır. Burada davacıya yüklenmesi mümkün olan bir temerrüt hali mevcut değildir. Zira, sözleşmede bu paranın ödenmesi için gerekli görülen şart yerine getirilmemiş ve alt kat duvarları yapılmamıştır. Açıklanan duruma göre, BK.nun 81. maddesi uyarınca ön edim davalı yükleniciye ait olup, işveren davacı, kendi ediminin (borcunun) aynen yerine getirilmesini veya inşaatın mevcut noksan ve kusurlarının düzeltilmesini istemek ve davalının borcunu yerine getirmesine kadar, kendi edimini ifadan kaçınmak hakkına sahip bulunmaktadır. Davalı ise, kendisine sözleşme ile yüklenen borcu yerine getirmeyerek inşaatı terk etmiş ve davacının işe devamı ve bitirilmesinin sağlanması isteğini kapsayan 18.7.1972 günlü ihtarına rağmen, bu ihtarın semeresiz kalmasına sebebiyet vermek suretiyle, sözleşme hükümlerine aykırı hareket etmiş olması nedeniyle sözleşmede kabul ve davada talep olunan 10.644.50 lira ceza tazminatını ödemek durumuna girmiştir. Bu nedenlerle davalı yüklenicinin sözleşme ile ödemeyi kabul ettiği cezai tazminatın 10.644.50 liralık kısmının davalıya ödetilmesi gerekirken mahkemece yazılı biçimde bu konudaki istemin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı görülmüştür.
Sonuç: Davalının tüm ve davacının yukarda ikinci bendin dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine ve kararın yukarda ikinci bendde belirtilen nedenle davacı yararına BOZULMASINA, istek olursa davacı peşin harcının iadesine ve bakiye 56 lira temyiz ilam harcının davalıdan alınmasına 25.10.1977 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy