(818 S. K. m. 104, 159, 161, 409) (6762 S. K. m. 12, 24)
Davalı N. davacıya ait arsa üzerine arsa karşılığı kat yapımı diye adlandırılan ve çift tipli karma akit niteliği taşıyan sözleşme ile yapım borcu altına girmiştir. TTK. nun 12. maddesinin 3 sayılı bendinde her çeşit imal ve inşaatın ticari işletme sayılacağı belirtilmiş, yine aynı yasa buyruğuna göre bu gibi ticarethaneleri işleten kişilere de tacir denilmiştir.
TTK. nun 24. maddesinde tacir sıfatını haiz bir borçlu, BK.nun 104. maddesinin 2. fıkrası ile 161. maddesinin 3. fıkrasında ve 409. maddede yazılı hallerde fahiş olduğu iddiası ile bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden isteyemeyeceği belirtilmiştir. Taraflar yukarıda değinilen eser sözleşmesinde 4331 parselde yapılan ve davacı payına düşen bağımsız bölümlerin 1.1.1974 gününde teslim edilmesini kararlaştırmışlar. Aksi halde sözleşmenin 7. maddesi uyarınca 100.000 lira cezai şart ödeneceğini kabul etmişlerdir. Şu halde, davacı payına düşen daireleri davalının süresinde teslim etmediği saptanması karşısında 100.000 lira cezanın davacı yararına hüküm altına alınması icap ederken TTK. nun 24. maddesi hilafına indirim yapılması usul ve yasaya aykırıdır.
3 - BK. nun 159. maddede (alacaklı zarara düçar olmasa bile ceza lazım olur).
Şart olunan ceza miktarından fazla zarara düçar olan alacaklı borçlunun bir kusuru olduğunu ispat etmedikçe fazlasını isteyemez) diye yazılıdır. Davacı, sözleşmede öngörülen ceza miktarından fazla bir zarara uğradığını usulen iddia ve ispat etmediğine göre sözleşmenin 5. maddesine dayanılarak 3 daire için ayrıca mahrum kalınan kira bedelinin davalıya ödetilmesine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
Tarafların yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddi ile mahkeme kararının 2. bentte yazılı nedenle davacı, 3. bentte açıklanan sebepten dolayı davalı yararına BOZULMASINA, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy