(818 S. K. m. 49, 158, 362)
Dava: Taraflar arasındaki davanın (İstanbul Dördüncü Asliye Ticaret Mahkemesi)nce görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen 22.10.1975 tarih ve 197/350 sayılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: İnşaat bedelinden 21.500 lirasının (H)den tahsiline dair (E)nin 13.5.1964 günlü davası ile; noksan ve kusurlu işler ile cezai şart ve manevi tazminat toplamı 26.380 liranın (E) den alınması konusundaki (H) mirasçılarından alınarak müteahhit (E)ye verilmesine, 15.000 lira şartı cezai ve 5.000 lira manevi tazminat ile 20.000 liranın (E)den alınarak (H) mirasçıların ödenmesine, tarafların fazlaya ait isteklerinin reddine dair verilen karar (E) vekili tarafından temyiz olunmuştur.
1 - (H)ye ait Beşiktaş Ömer Rüştü Paşa Sokak 98 pafta 810 ada 10 parselde mevcut evin üzerine betonarme iki tam kat ve bir çatı katı yapılması konusunda 63.00 lira götürü bedelle (H) ile (E) arasında bir mukavele yapılmıştır.
Davacı - davalı (E) inşaat bedelinden bakiye 21.500 lira alacağını talep etmiş, davalı - Davacı (H) ise fazlaya ait talep hakkı mahfuz kalmak şartıyla "mukavele mucibi talep ettiği bedelin tenzilinden sonra bakiye 21.380 lira alacağı ile 5.000 lira manevi tazminat ki cem'an 26.380 lira 10 kuruşun..." tahsilini istemişlerdir.
Davalı - davacı (H) 6.3.1965 günlü daa arzuhalinde "cereyan eden bir çok hadiselerden sonra bina bir kısım eksikliklerle ve şartnameye aykırı tarzda yazılarak müvekkilime teslim edilmiş ve kendilerini ikmal ettiği bazı eksikliklerden sonra 1.3.1963 tarihinde iskan müsaadesi alınabilmiştir" demektedir.
Davacı - davalı (E), buna itiraz etmemiş, iskan müsadesinin istihsalinden önce inşaatın teslim edildiği hususunda sarih veya zımni bir savunmada da bulunmamıştır. Şu hale göre teslimin 1.3.1963 tarihinde olduğunda taraflar arasında bir uyuşmazlık yoktur.
Bu durumda davacı - davalı (H) ise davalı - davacı (E) keşide ettiği Beşiktaş birinci Noterliğinin 1.6.1963 gün 11494 sayılı (Cevap ve mukabil) ihtarnamesinde talep ettiği cezai şart ile eksik kusurlu işler hususunda Borçlar Kanununun 158 ve 362 maddeler hükümler dairesinde mahkemece inceleme yapılmalıdır.
Akdin muayyen zamanda icra edilmemesi halinde tediye olunmak üzere cezai şart kabul edilmiş ise, alacaklı hem akdin icrasını hem meşrut cezanın tediyesini talep edebilir. Meğer ki alacaklı bu hakkından sarahaten feregat etmiş ve kaydı ihtirazi dermeyan etmeksizin edayı kabul eylemiş olsun. Davalı - davacı (H) eseri (inşaatı) 1.3.1963 de teslim aldığı zaman ceza şartı talebini saklı tutmamış, ancak davalı - davacı (E)nin 21.500 liralık isteğine dair 24.5.1963 gün 20820 sayılı noter ihtarnamesine karşı 1.6.1963 tarihli cevap ve mukabil ihtarnamesinde cezai şart hakkında talepte bulunmakla, kayıtsız şartsız edayı kabul ettiğinden, cezai şarta dair isteği düşmüştür.
2 - Yapılan şeyin sarahaten veya zımmen kabulünü müteakip müteahhit, her türlü sorumluluktan kurtulmuş olup. Ancak müteahhidin kasten sakladığı usulü veçhile muayenesinde görülmeyecek olan kusurlar hakkında sorumluluğu bakidir.
Yapılan şeyin tesliminden sonra iş sahibi, işlerin mutad cereyanına göre imkanını bulur bulmaz o şeyi muayeneye ve kusurları varsa bunları müteahhide bildirmeye mecburdur. Eğer iş sahibi kanunen tayin olunan muayene ve ihbarı ihmal ederse eseri zımnen kabul etmiş sayılır.
Yapılan eserdeki kusur, sonradan meydana çıkarsa iş sahibi, buna vakıf olur olmaz durum müteahhide derhal haber vermelidir. Aksi takdirde eserdeki noksan ve kusurlardan ötürü, talep ve dava hakkı yoktur.
Mahkemece, davacı - davalı (H)nin 1.6.1963 gün 11494 sayılı cevap ve mukabil ihtarnamesindeki noksan kusurlu işlerin hangilerinin açık ayıp, hangilerini gizli ayıp olduğu hususu bilirkişiden sorulmalı, bunlardan açık ayıp ve kusurlardan sarahaten kabul sebebiyle davası red edilmeli, gizli ayıplardan dolayı 1.6.1963 gün ve 11464 sayılı ihbar sebebiyle davası kabul edilmelidir. Açık ve gizli ayıplar konusunda gerekli inceleme yapılmadan karar verilmesi doğru görülmemiştir.
3 - Davacı - davalı (H) dava dilekçesinde "Nihayet müvekkilim ve ailesi aylarca eza cefa çekmek, misafir kabul edememek ve mahrumiyete katlanmak suretiyle..." 5.000 lira manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Şahsi menfaatlerin haleldar olması halinde manevi tazmin isteği, ancak iki şartın tahukkukuna bağılıdır. Bunlar ağır zarar ve ağır kusurdur. ayrıcı manevi tazminat isteme hakkı ancak doğrudan doğruya şahsi menfaatleri haleldar olan - tecavüze uğrayan kimselere aittir. Ailenin eza - cefa çekmesi misafir kabul edememesi manevi tazminat isteğine imkan vermez. kanuni şartları bulnmadığı halde 5.000 lira manevi tazminata hüküm verilmiş olması da kanuna aykırıdır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerle davalı - davacı (E) nin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden mahalli mahkeme kararının davalı - davacı (E) yararına BOZULMASINA 17.2.1977 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy