(818 S. K. m. 19, 20)
Dava: Taraflar arasındaki davanın (Kadıköy İkinci Asliye Hukuk Hakimliği)nce görülerek istisna akdinden doğan 118.133 lira cezai şartın % 5 faiziyle birlikte davalı (O) dan alınarak davacıya ödenmesine, fazla istek ile diğer davalı (M) hakkındaki davanın reddine dair verilen 7.10.1976 gün ve 153-631 sayılı hükmün temyizen tetkiki davalı (O) avukatı tarafından istenmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili 1.3.1973 günlü dava dilekçesinde; taraflar arasında düzenlenen 2.12.1968 günlü inşaat sözleşmesine göre, davalı tarafın kendilerine verilen inşaatı sözleşme tarihinden itibaren en geç üç ay zarfında ruhsatını alıp, 16 ay içerisinde tamamlamayı yüklendiğini, ancak inşaatın bu süre içinde bitirilemediğini, Kadıköy Birinci Asliye hukuk Mahkemesi'nin 972/433 değişik işler sayılı dosyası ile tespit yaptırıldığı tarihte dahi noksan işlerin varlığı ve gerekse şartnameye aykırılıkların bulunduğu görüldüğünü beyanla, bu eksiklerin tümü hakkında dava hakları saklı kalmak kaydıyla, sözleşmeye göre inşaatın teslimi gereken tarih olan 2.7.1970 den fiilen teslimi tarihi bulunan 18.12.1972 gününe kadar geçen davacıların 4 dairesi için sözleşme ile kabul edilen aylık 4000 liradan 30 ay 20 günlük 122.667 lira cezai şartın davalılara faiz ve icra inkar tazminatı ile birlikte ödetilmesini istemiştir.
Davalılar vekilleri 12.3.1973 günlü karşılık dilekçelerinde; davalılardan (M) hakkındaki davanın husumet yönünden reddini istemişler, diğer davalı yüklenici (O) aleyhinde açılan davanın da; sözleşmenin 13. maddesinde inşaatın yapılacağı arsa üzerindeki 104 kapı sayılı ahşap binanın bir hafta zarfında müvekkilleri davalılara içindeki kiracıyı tahliye ettirerek teslim taahhüdünü yerine getirmediğini ve binayı kendilerine ancak 17.12.1969 tarihinde teslim pusulası başlıklı bir belge ile teslim edebildiğini, bu nedenle arsa ve binanın teslim tarihinin 17.12.1969 olarak kabulü ve buna göre de istenilen cezai şartın başlangıç tarihinin 10.7.1971 günü sayılması ve bu tarih esas alınarak hesap edilmesi gerektiğini, davacılara yapılarak teslimi şart kılınan ve inşaatı tamamlanan dairelerin teslim alınması için davacıya 20 Ekim 1972 günlü ihtarname gönderildiğini ve ayrıca davacılara ait dairelerin anahtarlarının da şahitler huzurunda kapısı (S) ye teslim edildiğini, buna ait 27.10.1972 günlü belgede bulunduğunu, bir an için olayda gecikme kabul edilse dahi 17.12.1969 tarihinden 27.10.1972 gününe kadar bir yıl, 3 ay 10 günlük bir gecikme olması nedeniyle 61.333.35 liranın kabulü gerektiğini, bu miktarın dahi kabulleri altında olmadığını beyanla yersiz açılan davanın reddi isteminde bulunmuşlardır.
Mahkemece, vaki savunmanın reddi suretiyle 29 ay 15 günlük gecikme cezası olan 118.133 liranın davalılardan (O) ya ödetilmesinin ve diğer davalı (M) aleyhine açılan davanın da reddine karar verilmiştir.
1- Taraflar arasında kurulan 2.12.1968 günlü eser sözleşmesine göre; davacının sahibi olduğu ve tapuda 87 ada 3 parsel sayısında kayıtlı 719 metrekarelik bahçeli kargir evin yıkılarak, yerine biri bodrum olmak ve ayrıca 6 kat, 12 daireden ibaret bulunmak üzere yeni bir bina inşaasını ve yapılacak binadan 4 dairesini davacı (Z)ye vermeyi ve adına tescil ettirmeyi davalı yüklenici (O) kabul etmiştir. (sözleşme 1,4. maddeleri). Anılan sözleşmenin 7. maddesinde ise, sözleşmenin noterce düzenlenmesi tarihinden itibaren 3 ay zarfında inşaat ruhsatının alınması ve ruhsatın alındığı tarihten itibaren 16 ay zarfında da inşaatın projesine uygun olarak ikmalini, şayet yüklenici tespit edilen süre zarfında inşaatı bitirmez ise, her geçen ay için 4000 lira cezai şart ödemeyi kabul etmiştir. Yine aynı sözleşmenin 13. maddesinde de; Bu sözleşmede yıkılması kararlaştırılan 104 kapı sayılı ahşap binanın bir hafta zarfında yükleniciye teslim edileceği ve birinci katındaki kiracının tahliyesi işi ile de yüklenicinin meşgul olacağı ve tahliyeyi kendisinin temin edeceği ön görülmüştür.
Olayımızda ilk önce, davalı yüklenici (O) ya, üzerine inşaat yapılacak arsanın inşaat izni almasına ve üzerine inşaat yapılmasına fiili ve hukuki hiçbir engel bırakılmadan davacı arsa sahibi tarafından teslim edilip edilmediğinin saptanması ve sözleşmenin 7 ve 13 üncü maddeleri kapsamlarının bu açıdan tartışılması ve değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira inşaat yapılacak bu arsanın davalı yükleniciye gerçek teslim tarihinin belirlenmesi, ancak bu yolda yapılacak bir inceleme ile mümkün olacaktır.
Gerçi sözleşmenin 13. maddesinde, davacının arsası üzerindeki ahşap binanın 1. katındaki kiracının tahliyesi işi ile davalı yüklenicinin meşgul olup, tahliyesini kendisinin sağlayacağı kabul edilmiş ise de, olayımızda, davalı yüklenicinin yüklendiği davacının kiracısını bir hafta içerisinde tahliye ettirme edimi (borcu), taraflar arasında borç ilişkisinin kurulduğu yani sözleşmenin yapıldığı zaman afaki bakımdan imkansız bulunmaktadır. Bu durumda, BK.nun 20. maddesi uyarınca, taraflar arasında bu yönden bir borç ilişkisi esasen doğmamış ve meydana gelmemiştir. Zira, davalı yüklenici kiraya verilmiş bulunan binanın sahibi olmadığı gibi, kiraya veren (akit durumunda) da bulunmadığından, binadan çıkmak istemeyen kiracı aleyhinde bu maksadı sağlamak amacı ile kanuni veya fiili işlemlere başvurmak yetkisinden de yoksundur. Esasen olayların akış biçimi de bu düşünceyi tamamen doğrulamıştır. Davalı yüklenicinin kanunen ve fiilen yapamayacağı ve yerine getiremeyeceği bir borcu yüklenmesi Borçlar Yasasının sözü edilen maddesine göre, konusunun olanaksız bulunması dolayısıyla geçersizdir.
Nitekim davacı arsa sahibi tarafından kiracının binadan çıkmaması dolayısıyla tahliye davası açılmış ve bu dava uzun süre devam etmiştir. Bu nedenle, taraflar arasında kurulan eser sözleşmesinin 7. maddesinde inşaatın bitirilmesi için kabul edilmiş bulunan 16 aylık süre başlangıcına esas alınması gereken tarihin saptanması için, inşaat alanındaki bina içerisinde kiracı olan kişinin, davacı arsa sahibi tarafından açılan tahliye davası sonunda mahkemece verilen tahliye kararının infaz edilerek, bu bina ve arsasının davalı yüklenici (O) ya fiilen tesliminin sağlandığı tarihin ilgili tahliye ve icra dosyalarının getirilerek incelenmesi ve cezai şarta parasının hesaplanmasında, başlangıç olarak, boşaltılan binanın teslim tarihinin esas alınması gerekmektedir. Mahkemece bu hususların gözden uzak tutulması ve noksan bırakılması, usul ve yasaya aykırıdır.
2- Davalı yüklenici tarafından yapılan ve bitirilen inşaatın davacı arsa sahibine gerçek teslim tarihinden saptanması da, sözleşmenin 7. maddesinde görülen cezai şart miktarına etkili bulunmaktadır. Bu nedenle, taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan inşaattaki davacı dairelerinin davalı tarafından, davacıya fiilen teslim edildiği tarihinde kesin biçimde belli edilmesi zorunludur.
Davacı arsa sahibinin, inşaatın bitimi ile sözleşmede kendisine verilmesi gereken dairelerin ancak 18.12.1972 tarihinde yüklenici davalı (O) tarafından teslim edildiğini iddia etmesine karşılık, davalı yüklenici ise bu tarihin 27.10.1972 olduğunu ve dairelerin teslim alınması için davacıya ihtarname gönderdiğini savunmuş ve bu savunmanın ispatı için şahitleri bulunduğunu da bildirerek, bunların dinlenmesini ve diğer delillerin toplanmasını istemiştir.
Dairelerin davacıya teslimi vakıasının tanıklarla ispatı mümkün bulunması dolayısıyla davalının, davacıya dairelerini bitirerek 27.10.1972 gününde teslim etmiş olduğunun kanıtlanması için göstereceği tanıkların dinlenilmeleri ve diğer delillerinin de toplanması, bu delillerin birlikte tartışılması ve doğacak sonuca göre bir karar verilmesi icap eder. Bu hususun da eksik bırakılması suretiyle, noksan incelemeye dayanılarak karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Yukarıda belirtilen nedenlerle kararın davalılardan (O) yararına (BOZULMASINA) ve 1000 lira duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, istek olursa temyiz peşin harcının iadesine, 13.4.1977 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy