(818 S. K. m. 158, 362) (6762 S. K. m. 12, 24)
Dava: Taraflar arasındaki davanın (Ankara 2. Asliye Hukuk Hakimliği)nce görülerek istisna akdinden doğan alacak davasına dair verilen 29.12.1976 tarih ve 479/735 sayılı hükmün temyizen tetkiki taraflar avukatlarınca istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı (N) vekili 24.9.1974 kaydiye tarihli dava dilekçesiyle 4 dairedeki noksan ve kusurlu işlerden 29.730 lira ile ortak yerlerdeki noksan ve kusurlu işlerden 9450 liranın ve iki aylık gecikme sebebiyle ceza şartı 16.000 lira ki toplam 55.180 liranın ödetilmesini dava etmiş, davalı (T)-(N.D.) vekilleri de birleştirilen 18.3.1975 tarihli dilekçeleriyle merdiven kaplamalarından 25.000 lira karo mozayik marley farkı 2500 lira, karo mozayik-parke farkı 4.000 lira ve kıymet artışı vergisinden 8.000 lira ki toplam 39.500 liranın tahsilini istemişlerdir.
Mahkemece, daireler ve ortak yerlerdeki noksan ve kusurlu işler tutarı 37.380 lira ile takdir edilen 7.500 lira cezai şart ki toplam 44.880 liranın davalı-davacı (T.K.) -(N.D)den tahsiline, davacıya verilmesine, merdiven kovasında kaplama bedeli 21.416 lira 59 kuruş ile karo mozayik kaplama fiyat farkı 2.368 lira 40 kuruş ki toplam 23.738 lira 99 kuruşun davacı-davalı (N)den alınarak davalı-davacı (T.K.) -(N.D.)ye verilmesine, tarafların fazlaya ait isteklerinin ferağat ve sair nedenlerle reddine dair kararı taraflarca temyiz olunmuştur.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere göre aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan tarafların sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Taraflar arasında Ankara 7. Noterliği'nin 13.2.1972 gün 5330 sayılı (resen satış vaadi akdi ve inşaat mukavelenamesi)ne göre daire karşılığında apartman inşaası konusunda bir anlaşma yapılmıştır.
Davacı (N) 24.9.1974 tarihli dava dilekçesinde; sahife 1, madde 4 de "davalı müteahhitler 21.8.1973 tarihine kadar inşaatı ikmal etmeleri gerekirken iki aylık gecikme sebebiyle..." mukavelenin 18/b maddesi gereğince 16.000 lira ceza şartını ve delil tespiti dosyasındaki bilirkişi raporuna dayanarak da dairelerdeki noksan ve kusurlu işlerden 29730 lira ile ortak yerlerdeki noksan ve kusurlu işlerden ötürü de 9450 liranın ödetilmesini istemiştir.
Birleştirilen davada ise, davacı (T.K.) ile (N.D.) nin talepleri toplamı 39.500 liradır.
İnşaata başlama, ruhsat tarihi (muhakvelename madde 10) tespit edilmemiş olmakla beraber yapı kullanma izin kağıdından anlaşıldığına göre yapının başladığı tarih 22.8.1972 bittiği tarih ise 8.11.1972 günüdür.
Ankara Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü'nün 30.7.1975 gün, yapı kullanma no: 23785/75 ve 16936 sayılı cevaplarından iskan raporu harcının 5.10.1973 de yatırıldığı binanın 5,8,9 numaralı dairelerine 12.10.1973 de 2,3,4,6,7 numaralı dairelerine 8.11.1973 de ve 1 numaralı dairesine de 19.12.1973 de yapı kullanma izin belgesinin verildiği bildirilmiştir.
Borçlar Kanununun 359. maddesince iş sahibi, imal olunan şeyin (eser) tesliminden sonra işlerin mutat akışına göre imkanını bulur bulmaz eseri muayeneye ve kusurları varsa bunları müteahhide bildirmeye mecburdur.
Yapılan eserin sarahaten veya zımnen kabulünü müteakip müteahhit her türlü sorumluluktan kurtulmuş olur. ancak müteahhidin kasten sakladığı usulü veçhile muayenesinde görülemiyecek olan kusurlar hakkındaki sorumluluğu saklıdır.
Yapılan şeydeki (eser) kusur sonradan meydana çıkarsa iş sahibi buna vakıf olur olmaz durumu hemen müteahhide haber vermesi gerekir. aksi halde eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Bu hususu hakimin görevinden ötürü (re'sen) araştırması gerekir.
Dava dilekçesindeki (madde 4) açıklamaya ve 29.5.1974 tarihli delil tespiti dilekçesine, davacının 26.6.1974 gün 11090 sayılı ihtarnamesine ve yapı kullanma izin kağıdına göre yapılan şeyin (eser) teslim tarihi soruşturulmalı, davacı (N.)ye ait daireler ile ortak yerlerdeki noksan ve kusurlu işlerin açık veya gizli ayıp niteliğinde bulunup bulunmadığı uzman bilirkişiler aracılığı ile keşif yapılarak kesin olarak tespit edilmelidir. Bu yönleri kapsamayan 23.3.1976 tarihli rapora dayanılarak karar verilmesi doğru görülmemiştir.
3- Akdin muayyen zamanda icar edilmemesi halinde ödenmek üzere cezai şart kabul edilmiş ise alacaklı hem akdin icrasını, hem de şart olunan cezanın tediyesini talep edebilir. Kaydi ihtirazi dermeyen etmeksizin, alacaklı edayı kabul etmiş olursa cezai şart hakkındaki isteği düşmüş olur. Yapılan şeyin (eser) tesliminde ihtirazi bir kayıt ileri sürülüp sürülmediğini incelemeden cezai şartın kabulüne (kısmen) hükmolunması da doğru görülmemiştir.
4- 13.2.1972 gün 5330 sayılı inşaat mukavelenamesine göre daire karşılığı apartman inşaatında davacı ile davalılara ait daireler belirlenmiştir. Davacının ortak yerlerdeki noksan ve kusurlu işlerden dava hakkı hissesi oranında olup tamamını istemeye yetkisi bulunmadığı halde, mahkemenin kabul biçimine göre ortak yerlerdeki noksan ve kusurlu işler tutarının tamamının davalı (T.K.) ile davalı (N.D.) ye ödetilmesi de yanlıştır.
5- TTK.nun 12/3 maddesince davalı (T.K.) ile davalı (N) tacirdir. Aynı Kanununun 24. maddesine göre tacir sıfatını haiz bir borçlu, fahiş olduğu iddiasiyle bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden istiyemiyeceği gibi hakimin de re'sen indirme (tenkis) yetkisi olmadığı halde, "Hadisenin özelliği"nden söz edilerek cezai şarttan indirme yapılması da kanuna aykırıdır.
6- Binanın ortak yerlerinden olan merdivenlerin en iyi cins mermerle kaplanması sözleşmenin 17/b maddesine dayanılarak davacı (N)nin emir ve talimatına uyularak müteahhitlerce yapıldığı iddia edildiğine göre, davacı (N)nin sorumlu olacağı miktar ancak hissesi oranında iken tamamı olan 21.416 lira 59 kuruş ile sorumlu tutulması da bozmayı gerektirmiştir.
7- (T.K.) ile (N.D) birleştirilen 18.3.1975 tarihli dava dilekçelerinde faiz istedikleri halde bu hususta olumlu-olumsuz bir karar verilmemesi de usule aykırıdır.
Sonuç: 1 nci bentte yazılı sebeplerle tarafların yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, 2,3,4,5,6,7 nci bentte açıklanan sebeplerle mahalli mahkeme kararının temyiz eden taraflar yararına BOZULMASINA, 14.3.1977 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy