(818 S. K. m. 158, 362)
Dava: Taraflar arasındaki davanın (Manisa 1. Asliye Hukuk Hakimliği)nce görülerek istisna akdinden doğan 8902 lira alacağın % 5 faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacılar ödenmesine, fazla isteğin reddine, dair verilen 25.10.1976 tarih ve 73-293 sayılı hükmün temyizen tetkiki davalı avukatı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü :
Karar: Davacı, eserin kararlaştırılan süreden sonra teslimi nedeniyle 6.000 lira gecikme cezası eksik bulunan şofben bedeli 1700 lira ile 1277 lira verginin davalı yükleniciye ödedilmesi istenmektedir.
Mahalli mahkeme davacının isteği doğrultusunda karar vermiştir.
1 - Mahkemenin sureti kabulüne nazaran eser 20.3.1975 tarihinde bitirilmiş, iskan ruhsatı da alınarak davacıya teslim olunmuştur. Aradan 10 ayı mütecaviz bir süre geçtikten sonra davacı davasında söz konusu ettiği kalemler hakkında 20.1.1976 gününde yükleniciye ihtar yollamış 10.2.1976 tarihinde ise dava açmıştır. BK.nun 158. maddesinde "Akdin muayyen zamandan veya meşrut mahalde icra edilmemesi halinde tediye olunmak üzere cezai şart kabul edilmişse, alacaklı hem akdin icrasını, hem meştut cezanın tediyesini talep edebilir. Meğer ki alacaklı bu hakkından sarahaten feragat etmiş veya ihtirazi kayıt dermeyan etmeksizin edayı kabul eylemiş olsun denilmektedir. Davacı eseri teslim alırken yasada öngörülen bu hüküm uyarınca ceza isteme hakkını saklı tutmaksızın davalının edasını kabul etmekle gecikme cezası isteme hakkından yoksun kalmıştır. Bu husus mahkemece gözönünde tutulmadan 6.000 liranın tahsiline karar verilmesi kanuna aykırıdır.
2 - Yapılan şeyin sarahaten veya zemmen kabulünü müteakip müteahhit her türlü mesuliyetten beri olur (BK.nun 362). Şofbenin konulmadığı masit bir muayenece görülebilen aşikar yapılardandır. Davacı eseri bu şekliyle kabul ettiğine nazaran davalı borcundan kurtulmuştur. Öyle ise 1700 liranın tahsili de 362. madde buyruğuna ters düşmektedir.
3 - Davalı eser sözleşmesinin 7. maddesinde işin davanın süresince işçilere ait vergi ve primlerden sorumludur. Bu maddenin kapsamı mahkemece göz önünde tutulmadan yanlış yorumlanmak suretiyle gerçekte davacıya ait bir verginin davalıdan tahsiline karar verilmeside yolsuzdur.
Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerden dolayı mahkeme kararının BOZULMASINA, istek olursa temyiz peşin harcın davalıya iadesine, 1.4.1977 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy