(818 S. K. m. 18, 81, 106, 110) (1086 S. K. m. 74)
Dava: Taraflar arasındaki davanın (Kartal İkinci Asliye Hukuk Hakimliği)'nce görülerek istisna akdinden doğan alacak davasına dair verilen 09.12.1976 tarih ve 1046/825 sayılı hükmün temyizen tetkiki davacılar ve davalı (Y) tarafından istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacılar vekili, 10 Aralık 1974 günlü dava arzuhali ile "15.08.1974 günü muaccel olan inşaat mukavelesinin temerrüt sebebiyle feshi ve hükümsüzlüğü, fesihten doğan her türlü zararlarına karşılık olmak üzere ve fazlaya mütedair talepleri baki kalmak şartıyla 50.000 lira zarar ziyanın ve akde müstenit rücu sebebiyle 50.000 lira tazminatı her iki davalıdan müştereken ve meteselsilen tahsilini ve dava mevzuu gayrimenkul üzerine davalılardan (Y) lehine konulmuş olan ipoteğin kaldırılmasını" talep ve dava etmiş, davalılardan (A) kefaletin aslında geçersiz ve adi kefalet hükmü mahiyetinde olduğundan davanın reddini istemiş, diğer davalı (Y) ise tafsilatı 30.12.1974 günlü cevap layihasında yazılı olduğu üzere (1434 metrekarelik işin 300 liradan tutarı 430.200 liralık iş yapıldığını, bu işlerin karşılığı tamamen yapılan ihtara rağmen tediye edilmediği için inşaatı durdurmak mecburiyetinde kaldığından" mesnetsiz olarak açılan davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece 23.500 liranın davalılardan (Y)'den alınarak davacılara verilmesine "fazla isteklebelli bir miktara kefil olmayan (A) hakkındaki davanın reddine" dair kararı davalı (Y) ile davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1- Mülkiyeti yarı yarıya davacılar (E) ile (D)'ye ait tapunun İstanbul-kartal 1. Bölge Maltepe Mahallesi pafta 93, ada 344, parsel 55'de kayıtlı garimenkulleri üzerine betonarme karkas temelde 360 metrekare, normalde 414 metrekare iki kat üzerine projesinde gösterilen binanın kaba inşaat işini davalı (Y) 14.05.1974 tarihli (inşaat yapım mukavelesi) ile davacılardan (D)'ye karşı yüklenmiştir.
İnşaata başlama tarihi 15.05.1974'dür. Bitim tarihi 15.08.1974 günü olup mukavelenin 6. maddesinin (Not) bölümüne göre (... mukavele haricinde taraflardan herhangi birisi rücu ederse 50.000 lira karşı muhataba maddi tazminat ödeyecektir.) hükmünü ve (inşaat tesliminden sonra şantiyede bulunan bütün inşaat döküntüsü ve kerestenin taşaron) (Y)'ye ait olacağı, mal sahiplerinin buna itiraz hakları bulunmadığı şartını ihtiva etmektedir.
Davalılardan (a) 14.05.1974 tarihli inşaat yapım mukavelesine göre "... taşaronun taahhüt etmiş olduğu inşaatını bitamam yapap mal sahibine noksansız olarak teslim edeceğine ve karşılığında almış olduğu 100.000 lira ipoteğinin de mal sahibi borcunu ödedikten sonra kaldıracağına... bundan doğacak her türlü ihtilaf ve mesuliyeti taşaron (Y) aıdan keşif ve malsahibinin bu uğurda uğrayacağı her türlü zararında taahhüt) ve kabul etmiştir.
Akitlerin tefsirinde, akdin şekil ve şartlarını tayinde, iki tarafın gerek sehven, gerekse akitteki hakiki maksatlarını gizlemek için kullandıkları tarihlere ve isimlere bakılmaksızın onların hakiki ve müşterek maksatlarını aramak lazımdır. Borçlar Kanunu'nun 18. maddesinde hakim, tarafların bilmeyerek ve hataen kullandıkları tabir ve isimlere değil, birleşmiş maksatlarını gözönünde tutmak zorundadır. Davalılardan (A), 14.05.1974 günlü inşaat yapım sözleşmesinde taşaron (Y)'nin taahhüt etmiş olduğu inşaatı (fiili) mal sahibine karşı taahhüt etmiştir. Bir üçüncü şahsın fiilini başkasına taahhüt eden kimse bu üçüncü şahıs tarafından taahhüdün ifa edilmemesi halinde zarar ve ziyan tediyesine mecburdur ve hakikatte öbür şahsın kefili mesabesindedir. Davalı (A)'nın durumu, Borçlar kanunu'nun 110. maddesinde yazılı (başkasının fiilini taahhüt) eden bir kimse olup kefil (kefalet) olarak kabulü ve hakkındaki davanın (belli bir miktara kefil olmadığından) söz edilerek reddedilmesi doğru değildir.
2- Akdin icra edilmemesi veya natamam olarak icrası halinde tediye edilmek üzere cezai şart kabul edilmiş ise hilafına mukavele olmadıkça alacaklı ancak ya akdin icrasını veya cezanın tediyesini isteyebilir.
14.05.1974 tarihli inşaat yapı mukavelesinin 6. maddesinin (Not) bölümünde taraflardan birinin mukaveleden rücu halinde 50.000 lira maddi tazminat ödeyeceği kararlaştırılmış olup akitten geri dönmede, başka bir deyimle akdin hiç icra edilmemesi halinde tatbiki kabil olan bir cezai şarttır. Akdin ifasında gecikme veya natamam olarak ifasında nazara alınamaz. rücu, kelime olarak da geri dönme, cayma, sözü fikri değiştirme manasındadır. Taraflar açıkça "... ifasında gecikme veya natamam olarak ifa" gibi bir şartı mukaveleye koymadıklarına göre mukaveleden rücu, halini akdin ifasında gecikmeye veya natamam ifa hallerine teşmil etmeye imkan yoktur.
3- Davacıların davadaki istekleri, a- Akdin feshi ile feshinden doğan her türlü zararlarına karşılık olmak ve fazlaya mütedair talepleri baki kalmak şartıyla 50.000 lira zarar ve ziyan, b- Akde müstenit 50.000 lira rücu sebebiyle tazminat, c- (Y) leyhine konulmuş ipoteğin kaldırılmasından ibarettir.
Dava arzuhalinin (Netice ve talep) kısmının (b) fıkrasında zarar ve ziyan talebi akdin edimi ifasından ötürü bir dava ve talep mahiyetinde değildir. Davacılar Borçlar Kanunu'nun 106/2. maddesinde yazılı olduğu üzere (...mehil zarfında borç ifa edilmemiş bulunduğu surette alacaklı her zaman onun ifasını talep ve teahhür sebebiyle zarar ve ziyan istemek...) hakkını kullanmamış, aksine dava arzuhaline ekli davacılar vekili Av. (A.Ü.) imzalı (inşaattaki noksanlıklara ait iddialarımız) başlıklı 19. maddede toplanmış noksan ve kusurlu işler sebebiyle (şimdilik kaydıyla) 50.000 lira talep ettikleri anlaşılmaktadır. Şu halde 50.000 liralık talep noksan ve kusurlu işlere ait bir talep olup ademi ifadan ötürü bir dava olmadığı halde bunun "inşaatın zamanında yapılmamasından doğan zarar" olarak nitelendirilmesi bilirkişiden bu doğrultuda alınan ek 30.09.1976 tarihli rapora dayanılarak 62.400 lira zarar ve ziyanın kabulü yanlıştır.
Hâkim, HUMK.nun 74. maddesince Medeni Kanun ile muayyen olan hükümler dışında iki tarafın iddia ve savunmaları ile bağlı olup ondan fazlasına veya başka bir şeye hüküm veremez. Talep edilmemiş bir şey hakkında karar verilmesi bozmayı gerektirir.
4- Son alınan 10 Mart 1976 günlü bilirkişi raporuna da "sözleşmeye göre inşaat tutarı 300.000) dir. Davalı (Y) 6.11.1975tarihli duruşmada mukaveledeki iş için 220.000 lira aldığını söylemiş, davacı ve vekili de davalının kabulünde olan 220.000 liradan başka ayrıca merdiven için 2500 lira ve elden 5000 lira daha ödediklerini bildirmiş 6.5.1976 tarihli celse de davalı "makbuzlu olarak 2500 lira aldığını, bundan gayri 500 lira almadığına" dair davacı vekilinin teklif ettiği yemini kabul ve eda eylemiştir. Kabul ve eda olunan yemine göre davalı (Y) taahhüt ettiği iş sebebiyle davacıların 222.500 lira tediyeleri olmuştur.
10 Mart 1976 tarihli raporda bilirkişiler noksan ve kusurlu işler tutarının 65.000 lira olduğunu tespit etmişlerdir. Yukarıda açıklandığı üzere noksan ve kusurlu işlerden ötürü davacılar (.... fazlaya mütedair talepleri baki kalmak şartıyla) 50.000 lira tenzil edildiğinde davalı (Y) nın davacılara 250.000 liralık iş yaptığı anlaşılır. Bunlardan 222.500 liralık ödeme mahsup edildiğinde 250.000 - 222.500 - 27.500 lira davalı (Y) nın alacağı vardır.
Sözleşmenin 6. madde (Not) bölümünde şantiyede bulunan bütün inşaat döküntüsü ve kerestenin taşeron (Y)'a ait olacağı yazılıdır. Bunun bedeli ise delil tespitinde ve mahkemece yapılan keşif ve tetkikatta bilirkişi (F) tarafından verilen raporda 13.950 lira olarak hesaplanmıştır. Tarafların özellikle bu miktara dokunan bir itirazları bulunmaması ve 10 Mart 1976 tarihli bilirkişi raporunda "inşaat mahallinde ihzarat malzemesi görülmediği" ifade olunduğundan 13.950 liranın aynen kabulünde zorunluluk mevcuttur. 27.500 lira iş bedelinden bakiye alacağa 13.950 lira malzeme bedelinin ilâvesi suretiyle davalı (y) 41.500 lira tutan alacağı ortaya çıkar. Borçlar Kanununun 81. maddesince karşılıklı taahhütleri ihtiva eden bir akdin ifasını talep eden kimse kendi borcunu ifa etmiş veya ifasını teklif etmiş olmalıdır.
5- Kartal Birinci İcra Memurluğunun 1976/1076 sayılı dosyası içindeki ipotek belgesi, 15.5.1974 gün 3718 sayılı akit tablosu ve Kartal Tapu Sicil Muhafızlığı 1. Bölgesinin 13.12.1974 gün 3139 sayılı yazılarına göre davacılar dava konusu 93 pafta 344 ada 55 parseldeki gayrimenkullerini (D)den (.... bila faiz haczen almış oldukları cem'an 100.000 lira" karşılığında birinci derece müştereken ve müteselsilen kefil sıfatıyla ipotek etmişlerdir. Davacılar vekili 1.7.1976 tarihli layihasında (D) den bu akit sebebiyle 100.000 lira almadıklarını inşaat mukavelesine göre, inşaat bittikten sonra tediye edecekleri inşaat bedeli olup bu tediyelere karşı tesis edilmiş bir teminat olduğunu savunduğundan noksan tahkikatla akdin feshi ve ipoteğin kaldırılması istekleri hakkında olumlu, olumsuz bir karar verilmemiş olması da usul hükümlerine aykırı görülmüştür.
6-Vekâlet ücreti konusunda davacılar vekilinin bozma isteğini şimdilik incelemeye yer yoktur.
Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerle temyiz olunan kararın taraflar yararına (BOZULMASINA), ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde iadesine, 4.4.1977 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy