(818 S. K. m. 158, 359, 362)
1 - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı gerektirici nedenlere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların ileri sürdükleri, yerinde görülmeyen ve aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2 - Davacılar 21.5.1973 gününde açılıp birleştirilen davalarında; arsa karşılığı kendilerine davalı yüklenici tarafından verileceği kabul edilen birer dairenin sözleşmede kararlaştırılan tarihten 8 ay geç ve eksiklerle birlikte teslim edilmesi ve sözleşmede binanın 4.5 kat yapılacağı kararlaştırıldığı halde, 5 kat olarak yapılmış bulunması nedeniyle davalı mamelekinde meydana gelen artıştan dolayı, davacılardan Hüsniye E. toplam olarak 8.200 ve Mustafa Kemal E. da 11.000 liranın fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davalıya ödetilmesini istemişlerdir.
Davalı da 11.6.1973 gününde açtığı karşılık davasında; davacılara sözleşme dışı fazla olarak yaptığı işler ve fazla ödediği paralar karşılığı bulunan 11.500 liranın davacılardan alınmasını talep etmiştir.
Mahkemece, davalı yüklenicinin davacıların dairelerini Nisan 1970 ayında teslimi gerekirken, 8 ay gecikme ile Aralık 1970 ayında ve eksikleri ile teslimi dolayısıyla, 5842.64 er liranın davalıdan ayrı ayrı alınarak her iki davacıya verilmesine ve davacıların fazla istemlerinin reddine, davalı ve karşılık davacı Sadık K.'ın açtığı karşılık dava nedeniyle de fazla yapılan işlerden dolayı 3321.34 liranın davacılardan Hüsniye E.'den ve 2822.14 liranın da yine davacılardan Mustafa Kemal E.'dan alınarak karşılık davacıya ödenmesine ve fazla istemin de reddine karar verilmiştir.
Mahkeme kararında da kabul olunduğu üzere, taraflar arasında düzenlenen 28.4.1969 günlü eser sözleşmesi uyarınca davacılara Nisan 1970 tarihinde teslim edilmesi gereken 2 daire, 8 ay gecikme ile ve 22.4.1970 gününde iskan müsaadesi de alınmak suretiyle, 1970 yılının aralık ayında fiilen teslim edilmiş bulunmaktadır. Bu iki dairenin davalı yüklenici tarafından 1970 yılının Aralık ayında davacılara teslim edilmiş bulunduğunu, davacılar dahi mahkemeye vermiş oldukları dilekçelerinde kabul etmişlerdir.
Davacıların, davalı yükleniciden kendilerine verilen iki daireyi Aralık 1970 ayında teslim alırken, geç teslim nedeniyle sözleşmenin 4. maddesinde kabul olunan cezai şart istemlerini ve eksik yapımdan ötürü de alacak ve tazminat taleplerini saklı tuttuklarına ilişkin bir itirazda bulunmadıkları veya bu istek ve itirazlarını yansıtır nitelikte davalı yükleniciye ihtarname tebliğ ettirmedikleri anlaşılmıştır. Davacılar ise, 21.5.1973 gününde dairelerin kendilerine fiilen teslimi olan Aralık 1970 tarihinden yaklaşık iki buçuk yıl sonra bu davayı açmışlardır. Halbuki:
a - Sözleşmenin muayyen zamanda veya meşrut mahalde ifa edilmemesi halinde diğer tarafa tediye olunmak üzere önceden zarar ve ziyan miktarının tayin ve tesbit edilmesi hali Borçlar Yasasının 158. maddesince mümkündür. Cezai şart asıl borcun fer'i mahiyetinde olup, akdi bir cezadır. Borçlu, borcunu ifa etmediği yahut ifada geciktiği veya natamam olarak yerine getirdiği takdirde, alacaklı itirazı kayıt dermeyan etmeksizin edayı kabul etmiş bulunursa, Borçlar Yasasının 158/2 maddesine göre, cezai şart istemek hakkından yoksun kalmış olur. Olayımızda davacılar, eseri teslim alırken cezai şarta ilişkin haklarını mahfuz tutmamış olmalarına göre, bu haklarını yitirmiş bulunmaları dolayısıyla bu konudaki istemlerinin reddi gerekmiştir. Buna rağmen mahkemenin davacıların cezai şarta ilişkin bu taleplerinin kabulü doğru değildir.
b - Davacılar tarafından davalı ve karşılık davacı yüklenici Sadık K. tarafından yapılmadığı ve noksan bırakıldığı ileri sürülen şeyler, basit bir muayene ile tesbit edilebilen ve derhal göze çarpan açık ayıp niteliğindedir. Davacılar, kendilerine düşen daireleri bu konuda bir itiraz ileri sürmeden Aralık 1970 tarihinde fiilen olduğu gibi teslim almışlar ve bu konudaki davayı ise, çok sonra 21.5.1973 gününde açmışlardır. Oysa eserin tesliminden sonra iş sahibi olan davacıların, işlerin olağan gidişine göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve bozukluğu varsa derhal yüklenici olan davalıya bildirmek zorundadır. Tersi durumda, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulmuş olur. Davacılara düşen ayıplı daireler, davacılar tarafından hiçbir itirazı kayıt dermeyan olunmadan tesellüm edilmesi nedeniyle, Borçlar Yasasının 359 ve 362. maddeleri uyarınca davalı yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulmuş bulunmaktadır. Bu nedenlerle davalı yüklenicinin bu konudaki temyiz itirazları yerine görülmüştür.
3 - Taraflar arasında kurulan eser sözleşmesinin 1. maddesine göre; davacılara ait 442.50 metrekarelik arsa üzerine davalı yüklenici Sadık Kalay tarafından zeminle birlikte 4.5 kat apartman inşaa edilmesi kabul edildiği halde, davalı yüklenicinin 5 kat için tasdikli projeye göre ruhsat aldığı ve inşaatı bu şekilde bitirdiği bilirkişi raporundan tesbit olunmuştur. Bu duruma göre, davalı yüklenici sözleşmeye aykırı davranmak suretiyle, kendi yararına haksız zenginleşmeye neden olmuştur. Bu itibarla, davalının yararlandığı yarım kat dolayısıyla davacılar paylarına isabet eden tutara, tarafların payları oranlarına düşen miktarlar göz önüne alınarak hükmedilmesi gerekirken, aksine düşünce ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Yukarıda birinci bentte belirtilen nedenlerle tarafların temyiz itirazlarının kısmen reddine, kararın 2. bendinde yazılı nedenlerle davalı ve karşılık davacı Sadık K. yararına ve 3. bentte açıklanan nedenle de davacılar yararına BOZULMASINA, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy