(818 S. K. m. 355)
Dava: Taraflar arasındaki davanın (Bornova 1. Asliye Hukuk Hakimliği)nce görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerçeklere binaen verilen 25.10.1976 tarih ve 410-435 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı avukatı tarafından istenmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü :
Karar: Davacı Mehmet, Ege Üniversitesi Kampüsü içinde 6387051,77 lira keşif bedelli Tıp Fakültesi 4. kısım inşaatını, % 7,5 indirmek suretile 5908 022,89 liraya yapmayı, davalı Ege Üniversitesi'ne karşı yüklenmiştir. İşi sözleşmede öngörülen süreden evvel 104 883,44 lira fazlası ile bitirdiği halde, davalı rektörlüğün eseri kaçındığını, teminat mektuplarına el attığını ve zimmetinde gerçekleşen istihkakını da ödemediğini, 1.6.1973 tarihli dava dilekçesinde açıklayan yüklenici davalının işe devam etmesine dair muarazasının men'ini, teminat mektuplarının geri verilmesini ve 1280 082 lira alacağının tahsilini istemektedir.
Davalı 25.6.1973 tarihli cevap dilekçesinde, yüklenicinin yapım görevini sözleşme ve ekleri doğrultusunda yerine getirmediğini, yarım bırakarak teslime amade kılmadığını, eksikler % 5'den az ve kullanmaya mani olmayacak nitelikte bulunması gerektiğini, olayda aranan bu şartların gerçekleşmediğini, eserde büyük eksiklikler görüldüğünü savunarak,davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.
Mahkeme, 25.10.1976 tarihli kararında, dava konusu edilen istihkakdan bir bölümünü davacı yararına hüküm altına almış muarazanın men'ine ve teminatların geri verilmesine ilişkin isteği reddetmiş bulunmaktadır.
1 - Yürütülen yargılamaya, tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda toplanan delillere, dosayaya sunulan belge ve yazılarla bilirkişi raporu kapsamına göre davacının ileri sürdüğü yerinde görülmiyen ve aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları red olunmalıdır.
2 - Uyuşmazlık, taraflar arasında kurulan eser sözleşmesinin uygulamasından, bu sözleşme kapsamına giren işlerin nitelik ve tutarının neden ibaret olduğunun belli edilmemesinden doğmaktadır. Öyle ise, sözleşme eksiltme şartnamesi, keşif özeti cedvelleri, plan ve projeler getirilmeli gerekirse mahallinde keşifte yapılarak, anılan belgeler mahalline uygulamak suretiyle, davacının yukarıda işaret edilen sözleşme ile yüklendiği yapım borcunun nitelik ve kapsamı kuşkuya yer vermeyecek şekilde bilirkişi aracılığı ile tayin olunmalıdır.
Herne kadar davalı Üniversite Kuruluş Yasasına göre 2490 ve 1050 sayılı Kanuna tabi değilse de, sözleşmenin 32. maddesinde (bu sözleşmenin hüküm veya tatbikinden doğabilecek davalar Bornova Mahkemeleri'nde 2490,1050, 927 sayılı Kanun hükümlerine göre çözülecektir.) şeklinde düzenlenen hükümle tarafların benimsedikleri ilkede mahkemece göz önünde tutularak değerlendirilmeli ve bu doğrultuda incelemelerde yürütülmelidir.
Öyle ise, yukarıda belirtildiği üzere sözleşmenin kapsamına giren işin tamamı belli olunduktan sonra, yüklenicinin anılan hususlardan neleri yaptığı ve tutarı birim fiyatına göre belli olduktan sonra, yüklenicinin anılan hususlardan neleri yaptığı ve tutarı birim fiyatlarına göre belli olunmalı öte yandan geri kalan işin 2490 sayılı Kanunun 19. maddesinde tarif olunduğu gibi keşif bedelinin % 20'sini aşıp aşmadığı ve davacının % 20 fazlayı yapıp yapmadığı araştırılarak tespit edilmelidir.
4 - Gerçekten geri kalanının % 20'yi aştığının tespiti ve davacının taahhüdünü % 20 fazlasiyle yerine getirdiğinin anlaşılması halinde, ayrıca mukavele içi ve mukavele harici davacının başkaca bir iş ve eser kurmaya mecbur bulunmadığı düşünülerek davalının aynı birim fiyatlar üzerinden işin devamı hakkında davacıya karşı haksız muarızanın men'ine ve teminat mektuplarının serbest bırakılmasına karar verilmesi lazımdır.
5 - İnşaatın tümü % 20'yi aşmakla beraber yüklenicinin yapım borcunu % 20 fazlasiyle ikmal etmediği saptandığı takdirde, yalnız bu tutara ilkin teminat mektupları karşılığı alıkonularak geri kalan bölümünün davacıya iadesi gerekeceği de gözden uzak tutulmamalıdır.
6 - Davalı rektörlüğün, elinde bulunan teminat mektuplarının irad kaydına dair karşılık dava ve isteği olmadığı halde, mektupların irad kaydına karar verilmesi HUMK.nun 72 ve 74. maddelerine aykırıdır.
Öyle ise, davacının temyiz itirazlarının kabulüyle eksik incelemeye dayanan karar bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle mahkeme kararının 2,3,4,5 ve 6. bentlerde yazılı nedenlerle BOZULMASINA, davacı vekili murafaya katılmadığından ücret tayinine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcın istek halinde iadesine, 22.6.1977 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy