(818 S. K. m. 359, 362)
Dava: Taraflar arasındaki davanın (Ankara Onuncu Asliye Hukuk Hakimliği)nce görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerçeklere binaen verilen 27.9.1977 tarih ve 306-482 sayılı hükmün temyizen tetkiki davacı ve karşılık davalı avukatı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü :
Karar: 1 - ............
2 - Davacı ve karşılık davalı vekili 4.6.1976 günlü dava dilekçesinde; Taraflar arasında kurulan 18.2.1974 günlü sözleşme ve 17.1.1975 günlü ek sözleşmeye göre, davacı yüklenicinin, davalının sahibi olduğu arsaya daire karşılığı kat yapımını yüklendiği, sözleşme hükümlerine göre 8,9, 11 ve 12 numaralı dairelerin arsa sahibi Bahadır'a ve diğer dairelerin de davacı yükleniciye ait olacağını ve ayrıca yapının iskan durumuna geldiğinde davalı arsa sahibinin (4) numaralı dükkanı satabilmesi için davacı yükleniciye yetki vermesi gerektiğini, binanın 1.8.1975 gününde kullanılmaya elverişli hale getirilmesine rağmen, davalının (4) numaralı dükkanının satışına izin verilmediğini beyanla zarar ve ziyan hakları saklı kalmak kaydıyle, bu 4 numaralı dükkanın davalı tarafından satışına izin verilmesini istemiştir.
Taraflar arasında düzenlenen 18.2.1974 günlü ana eser sözleşmesinin üçüncü maddesinde, (yapılacak bina bir zemin ve üç normal ve bir bodrum ile müştemilatından ibaret olup, kapıcı, kömürlük, sağınak ve her daireye birer kömürlük yapıldıktan sonra, bunların haricinde depo ve sonradan binaya ek yapılabilecek bir durum olursa, bunların tamamı müteahhide ait olacaktır) kaydı mevcuttur.
Sözü edilen maddeye göre, depo ve sonradan binaya ek yapıbilecek bir durum olursa bonların tamamının yüklenici olan davacıya ait olacağı taraflarca kabul edilmiş bulunmaktadır.
Ana sözleşmenin eki niteliğinde olan 17.1.1975 günlü sözleşmenin 6. maddesinde ise, zemin kattakı (4) numaralı dava konusu dükkanın satış yetkisinin binanın iskan durumuna geldiği zaman davalı arsa sahibi tarafından verilmesi gerekeceği öngörülmüştür.
Dosyada mevcut Ankara Belediye Başkanlığının 14.4.1976 günlü karşılık yazasından da; imarın 6616 ada, 11 parselinde inşa olunan 12 daire 1 dükkanlı binada 11 daire 1 dükkana 11 Aralık 1975 tarihinde yapı kullanma izin belgesinin verilmiş olduğu anlaşılmıştır.
Ayrıca davalı arsa sahibi Bahadır davacıya keşide ettiği 6.4.976 günlü ihtarnamede, binanın iskan belgesinin alındığına dair bir belgenin tastikli olarak tarafına gönderilmesi halinde, (4) numaralı dükkanın satış yetkisinde her zaman vermeğe amade olduğunu bildirmiştir. Davacı da 12.4.1976 günlü karşılık ihtarnamesinde, binanın iskan izninin alındığını belirterek (4) numaralı dükkanın satış yetkisinin verilmesini istemiştir.
Yukarıda belirtilen belgeler kapsamına göre; dava konusu zemin kattaki (4) numaralı dükkanın mülkiyeti davacı yükleniciye sözleşme ile bırakılmış olmasına ve bu dükkanın satışına izin verilmesinin, binanın iskan müsaadesi alınması şartına bağlanmış olup, bu koşulun da yüklenici tarafından yerine getirilerek iskan belgesinin 11.12.1975 gününde alınmış olduğunun saptanmasına ve davalı arsa sahibi Bahadır'ın ihtarnamesinde de iskan belgesinin alınması halinde, (4) numaralı dükkanın satılmasına yetki verileceğinin kabul edilmesine ve 18.2.1974 günlü sözleşmenin üçüncü ve 17.1.1975 günlü ek sözleşmenin 6. maddelerinin bağımsız bir nitelik taşıyıp, iskan izni alınması halinde (4) numaralı dükkanın satılması için davalı arsa sahibinin, davacıya yetki vermesi gerekmesine ve bu dükkanın satış yetkisinin, iskan izni alınması haline münhasır kulınması, ancak apartman inşaatının tamamlanmasını temine matuf bulunmasına göre davanın kabulü gerekirken, dükkanın eklentileri olan depoların projeye aykırı olarak daire haline getirilip oturulduğundan söz edilerek, davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
3 - Davalı arsa sahibi Bahadır'ın karşılık davası nedeniyle mahkemece, noksan ve ayıplı yapılan işler karşılığı 14350 liranın davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmiştir. 22.11.1976 günlü bilirkişi raporu kapsamından yapılan binada tespit olunan noksan ve ayıplı işler kalemlerine, binanın ortak kısımlarında belirlenen noksan ve ayıplı işler bedellerinin de aynen dahil edilmiş olduğu anlaşılmış ve mahkemece de bu ortak yerlerde tespit olunan noksan ve ayıplı işler bedelleri aynen hüküm altına alınmıştır. Oysa ki ortak yerlerdeki noksan ve ayıplı işler tutarından, davalı ve karşılık davacının payı oranında sorumlu tutulması gerekirken, bu yerlere sarfı fereken masraf tutarının tamamının davalıdan alınması yolunda karar verilmesi de doğru değildir.
4 - Davacı müteahhit tarafından yapılan binanın iskan izni 11.12.1975 gününde alınmış bulunmaktadır. Bu tarihte davalı ve karşılık davacı sözleşme ile kendisine bırakılan daireleri teslim aldığının kabulü iktiza etmektedir. Halbuki davalı ve karşılık davacı Bahadır, dairelerini teslim aldığı tarihte Borçlar Kanununun 359 ve 362. maddeleri uyarınca itirazı kayıt dermayen etmemiş, ancak bu tarihten yaklaşık olarak 4 ay kadar sonra 31.3.1976 ve 6.4.1976 günlü ihtarnamelerle durumu davacı yükleniciye bildirmiştir.
Buna göre; iş sahibi olan davalı ve karşılık davacının gözden, geçirme ödevini işlerin olağan gidişine göre, imkan bulur bulmaz yapması, noksan ve kusurlu işleri derhal davacı yükleniciye bildirmesi gerekir. Tersi durumda ise, davacı yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur ve içi sahibi bozukluklar nedeniyle haklarını kullanmaktan yoksun kalır. Ne varki, yüklenici davacının kasten sakladığı açık bozukluklar ile usulüne göre yapılan muayenede görülemiyecek bozukluklar hakkında davacı yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Zımmi kabul, gizli ayıpları kapsamaz ve BK.nun 362/2. maddesindeki kabul karinesi de yürümez. Ancak, eserdeki ayıplı işler sonradan meydana çıkarsa iş sahibi davalının bunu öğrenir öğrenmez davacı yükleniciye bildirmesi gerekir. Bu nedenle, 22.11.1976 günlü bilirkişi raporunda belirtilen noksan ve kusurlu işlerin açık veya gizli ayıp niteliğinde olanların ayrı ayrı bilirkişi aracılığı ile tespit ettirilmesi, açık ayıp niteliğinde olanlar hakkındaki talebin reddedilmesi ve gizli ayıp niteliğinde olanlardan dolayı da süresinde ihbarda bulunulup bulunulmadığının araştırılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.
Sonuç: Yukarıda belirlenen nedenlerle temyiz eden davacını diğer temyiz itirazlarının rediyle kararın iki, üç ve dört numaralı bendlerinde yazılı nedenlerle davacı ve karşılık davalı yüklenici yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın istek halinde iadesine, 2.2.1978 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy