(818 S. K. m. 106, 108)
Dava: Taraflar arasındaki davanın Adana Asliye 2. Hukuk Hakimliğince görülerek davanın reddine dair verilen 5.4.1979 tarih ve 26/323 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı avukatı tarafından istenmiş olmakla işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili 10.1.1978 günlü dava dilekçesinde, davacının taahhüdü altında bulunan Haraniye düz-içi sulaması inşaatının bir bölümünün davalı (N.Y.) ile aralarında mevcut 1.2.1975 günlü sözleşme ve buna ek 1.3.1975 günlü protokole dayanılarak taşeron sıfatıyla davalı firmaya verildiğini, yine bu sözleşmeye göre davalının 400.000 lira teminat göstermesi gerekli olup bu teminat verilmesinin ayrıca düzenlenen 8.4.1975 tarihli protokol esaslarına göre davalının verdiği 31.12.1975 vadeli 100.000 liralık senetle tamamlandığını, davalının sözleşme hükümlerine riayet etmeyerek bu konuda yapılan müteaddit uyarıları karşılıksız bıraktığını, taahhütlerini zamanında ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğini bu durum karşısında davalıya 17.6..1977 günlü ihtarname keşide edilerek sözleşmenin fesh edildiğini bildirdiğini ve söz konusu 100.000 liralık teminat senedinin icraya konulması üzerine, davalının itirazda bulunduğunu, bu nedenle doğan bu alacağın tahsili için dava açılması zorunluluğu hasıl olduğunu beyanla, davalının müvekkili lehine vermiş olduğu 100.000 liralık senetle belgelenen teminatın faiz, mahkeme masrafı ve ücreti vekaletle birlikte davalıya ödetilmesini istemiştir.
Davalı vekili ise savunmasında, davacının tek taraflı olarak sözleşmeyi fesh edemeyeceğini ve işe devam etmekte olduklarını 29.6.1977 günlü ihtarname ile bildirmiş bulunduklarını ve halen de işe devam ettiklerini, ayrıca D.S.İ. 6. Bölge Müdürlüğü tarafından davacıya ve ne de davacı tarafından kendilerine böyle bir ihtar yapılmadığını, dava ve iddialarının tamamen yersiz ve mesnetsiz olduğunu, ayrıca sözleşmenin 18. maddesine dayanarak dava açamayacaklarını zira işe devam ettiklerini, yüklenilen işleri yerine getirdiklerini ileri sürerek haksız açılan davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, tekmil dosya münderecaatı, toplanan deliller ve taraflar arasında yapılmış bulunan mevcut anlaşma, celp edilen dosyalar ve taraflarca belirtilen belgeler karşısında davacının iddiasının dayanaktan yoksun bulunması nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bu karar davacı vekili tarafından temyiz olunmuştur.
Oysaki, taraflar arasındaki karşılıklı taahhütleri kapsar nitelikte 1.2.1975 günlü eser sözleşmesi ile buna ek olarak 1.3.1975 günlü protokol düzenlenmiş bulunmaktadır. Karşılıklı taahhütleri havi olan bu gibi sözleşmelerde iki taraftan biri mütemerrit olduğu takdirde, diğeri borcun ifa edilmesi için münasip bir mehil tayin veya münasip bir mehilin tayinini hakimden istemek suretiyle, akdi fesh ederek vaat olunan şeyi vermekten imtina ve tediye eylediği şeyi istirdat etmek ve akdin hükümsüzlüğünden dolayı zararının tazminini istemek hakkını haizdir.
Davacı yüklenici, davalı taşeron (N.Y.)'a 6.6.1977 ve 17.6.1977 günlü ihtarnameleri tebliğ ettirilerek, yasanın bu yoldaki biçimsel buyruğunu yerine getirmiştir.
Bu durumda mahkemenin, sözleşmenin bütün hükümlerini göz önünde tutarak, tarafların sözleşmelerden doğan borçlarını zamanında ve gerektiği gibi yerine getirip getirmediklerini, diğer bir deyimle, hangi tarafın kusurlu ve mütemerrit olduğunu iddia ve savunmada göz önünde tutularak saptanması gerekir. Bu hususların çözümlenmesinde ve davacının temerrüdünün mevcudiyeti toplanacak delillerle sabit olmasından sonra ancak açılan davanın reddi yönüne gidilmesi mümkün bulunmaktadır.
Bu itibarla, davacı yüklenicinin sözleşmeyi bozmakta haklı olup olmadığının tespiti için, iddia ve savunma çevresinde taraflarında dayandıkları delillerin sorularak ibraz ve irae edilmesi ve gösterecekleri delillerin toplanması yoluna gidilmesi ve ayrıca gerektiğinde mahallinde bilirkişi aracılığıyla inceleme yaptırılması ve hasıl olacak sonuca göre, sözleşmenin (9-18 ve 26) ncı maddeleri de göz önüne alınarak, davacının 100.000 liralık teminatı istemekte ve gelir kaybetmekte haklı olup olmadığının araştırılması gerekir.
Mahkemenin bu yönleri gözden kaçırmak suretiyle, eksik inceleme ile ve davayı reddederken ne gibi delillere dayandığını dahi gerekçesinde açıklamadan karar vermesi usul ve yasaya aykırı görülmüştür.
Sonuç: Kararın yukarıda belirtilen nedenlerle temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA,(...) 13.11.1979 gününde oybirliği ile karar verildi
Full & Egal Universal Law Academy