(818 S. K. m. 158, 355, 362)
Dava: Taraflar arasındaki davanın İstanbul Asliye 5. Ticaret Mahkemesince görülerek 110.000 TL. alacağın davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine dair verilen 14.5.1979 tarih ve 275/251 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatı tarafından istenmiş olmakla işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1 - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici nedenlere, mahkemenin delilleri takdirinde bir yanılgı görülmemesine özellikle, eser sözleşmesinin davacı ile davalı (H.F.) arasında düzenlenmiş olduğu gibi 5 sıra numaralı meskenin kat irtifakı tesis edilmiş olduğunun, dosyadaki 8.4.1976 günü karşılık Beşiktaş, Tapu Sicil muhafızlığı yazısından anlaşılmasına göre, davalının husumete ilişen itirazları ile aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2 - Dosyaya ibraz edilmiş olan 22.10.1969 günlü esas sözleşmesinden, davacı (H.D.)'in arsası üzerine, davacının 70/100 payının devri karşılığında davalı yüklenici (H.F.) tarafından yapılacak inşaattan 2 dairenin davacıya tahsisi ile tapuya tescili ve arsanın boş olarak davalı yükleniciye teslimi tarihinden itibaren en geç 10 ay zarfında inşaatın bitirilerek mal sahibine iskanı alınmış ve oturmaya elverişli bir şekilde teslimi, aksi halde yüklenici tarafından geçen her ay için aylığı 1000 er liradan olmak üzere cezai şart ödenmesi konusunda tarafların anlaştıkları saptanmıştır. 24.10.1969 günlü ek sözleşme ile de, sözü edilen esas sözleşmede davacı arsa sahibine verilmesi kabul edilen 2 daireden maada bina giriş altında olan 1 bodrum kattan bir dairenin daha davacı (H.D.)'le inşa edilerek tahsisi davalı yüklenici tarafından kabul edilmiştir.
Davacı vekili dava dilekçesinde, arsanın davalıya tesliminden sonra 10 aylık sürenin çok önce bitmiş olmasına rağmen, 1971 yılı itibariyle hesaplanmak suretiyle, iskan izni alınmadan ve ikamete elverişli hale getirilmeden dairelerin teslim edilmesi nedeniyle, 5 yıllık (60 aylık) beher ayı 1000 liradan olmak üzere 60.000 lira cezai şart bedelini de istemiş ve mahkemece de, davacının arsayı boş olarak davalı yükleniciye teslim ettiği 10.5.1970 gününde itibaren binanen 10.3.1971 tarihinde bitirilmesi gerekirken inşaatın bitirilmediği ve iskan ruhsatının alınması tarihi olan 1978 yılına kadar yani 10.3.1971'den eylül 1978 tarihine kadar 5 yıldan fazla zaman geçtiğinin anlaşılması dolayısıyla bu konudaki isteğin aynen kabulü ile 60.000 liranın davalıya ödetilmesine karar verilmiştir.
Oysaki, davacı arsa sahibi (H.D.) vekili duruşmanın 14.5.1979 günlü oturumunda, 1974 yılı içinde kendilerine tahsis olunan dairelere ikamet için girildiğini, yani oturulduğunu açıkça kabul etmiş, ancak bilirkişi raporlarında da belirtildiği vechile eksiklikleri olup hemen dahi tamamlanan bir şey bulunmadığını bildirmiştir.
Davacı vekilinin bu beyanından, dairelerini davacıya fiilen teslim edildiği tarihin 1974 yılı bulunduğu kesin olarak saptanmıştır. Davacı, yapılan bina ve dairelerindeki noksanların tespitini 12.10.1972 gününde mahkemeye başvurarak istemiş ve 15 günde tamamlanması mümkün olan eksiklikler için, 16.10.1972 günlü rapor almış ve başkaca dairelerin geç teslimi nedeniyle davalı yükleniciye bir ihbar ve ihtarda bulunmamıştır.
Borçlar Kanununun 158/2 maddesinde; (akdin muayyen zamanda veya meşrut mahalde icra edilmemesi halinde tediye olunmak üzere cezai şart kabul edilmiş ise, alacaklı hem akdin icrasının hem meşrut cezanın tediyesini talep edebilir. Meğer ki alacaklı bu hakkından seraheten feragat etmiş veya kaydi ihtirazi dermeyan etmeksizin edayi kabul eylemiş olsun hükmü yer almıştır.
Bu durumda; davacı arsa sahibinin kendisine sözleşme ve ek sözleşme ile bırakılan daireleri fiilen teslimi tarihi olan 1974 yılında bu daireleri teslim alırken sözleşme ile ödenmesi öngörülen gecikme cezası isteme hakkını saklı tuttuğu yolunda davalı yükleniciye bir ihbar ve ihtarda bulunması gerekirken, bu konuda bir ihtirazı kayıt dermeyan etmeksizin ve ihtarda bulunmaksızın daireleri teslim alarak oturmaya başlaması ve davayı da bu tarihten çok sonra 30.1.1976 tarihinde açması dolayısıyla bu hususta gecikme cezası isteme hakkından yoksun kalmış bulunmaktadır.
Bu nedenle, davacının 5 yıllık 60.000 lira gecikme cezası isteme hakkının düştüğü kabul edilerek, bu konudaki istemin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yolunda hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı görülmüştür.
Sonuç: Yukarıda (1) numaralı bendde belirtilen nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddiyle, kararın (2) numaralı bendde belirtilen nedenlerle davalı yararına BOZULMASINA,(...) 13.11.1979 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy