(818 S. K. m. 106, 159, 365)
(...2 - a) Davacı, Bursa İkinci Asliye Hukuk Hakimliği'nin değişik işler esas 1977/177 sayılı delil tespiti dosyasındaki bilirkişi raporu ile belirlenen davalı yüklenicinin yapması gereken ve fakat yarım bırakmış olduğu işler tutarı 21.390 lira 60 kuruş ile % 40 oranında fiyat artışlarından doğan 8.556 lira 25 kuruş zarar ki toplam 29.946 lira 85 kuruş tazminat ile 5.000 lira ceza şartının ödetilmesini istemiş yerel mahkemece dava aynen kabul edilmiştir.
Davalı, Bursa Dördüncü Noterliği'nin 5.8.1975 tarih 18421 sayılı bodrum kat inşaat mukavelesi ile sözleşmede açıklanan vasıflarda bir inşaat yapımını yüklenmiş, inşaata 10.8.1975 tarihinde başlanması, iki ay içinde bitirilmesi, iki ayda sonuçlandırılmadığı takdirde her geçen gün iş sahibine 250 lira ceza şartı ödenmesi kararlaştırılmıştır.
Karşılıklı yükümlülükleri kapsayan sözleşmelerde iki taraftan biri mütemerrit olduğunda davacının Borçlar Kanununun 106. maddesinde yazılı seçimlik haklardan birisini seçmesinde zorunluluk vardır. Sözleşmenin davalı tarafından gereği gibi yerine getirilmemesinden ötürü 8556 lira 25 kuruş zarar karşılığı tazminat ile ayrıca sözleşme gereği işin iki ay içinde tamamlanmaması nedeniyle 5.000 lira ceza şartının ayrı ayrı ödettirilmesine karar verilmesi doğru değildir. 8556 lira 25 kuruş zararın içinde davacının 5.000 liralık ceza şartı isteği de karşılanmıştır.
Davacı, BK. nun 159. maddesince şart olunan ceza miktarından fazla zarara uğradığında bunu istemek hakkına sahiptir. Bu durumda ceza şartını aşan zarar 3.556 lira 25 kuruştan ibarettir. Böylece sadece 8.556 lira 25 kuruşa ödetme kararı verilmek gerekirken, hem 5.000 lira ceza şartına ve hem de 8.556 lira 25 kuruş'a hükmedilmesi usul ve kanuna aykırıdır.
b) Eserin götürü bedeli 36.500 liradır. Davalının işten elini çektiğinde, sözleşme gereği tamamlanmadığında, bir uyuşmazlık yoktur. BK. nun 365. maddesince, taraflar arasında düzenlenen 5.8.1975 günlü sözleşme ve kullanma amacı göz önünde tutularak, davalı yüklenicinin (müteahhit) işten elini çektiği gündeki durumuna göre eserin fiziksel olarak kaçta kaçının yapıldığı uzman bilirkişi aracılığı ile belirlenmeli ve bu yöntemle bulunacak oran, götürü ücret olan 36.500 liraya uygulanmalı, kurulacak orantı sonucu yapılan iş düşen tutar saptanmalıdır.
Yerel mahkemenin soruşturmayı bu yönden de eksik bırakması nedeniyle karar bozulmalıdır.
1 - Davalının sair temyiz itirazlarının REDDİNE.
2 - Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararının davalı yararına BOZULMASINA, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy