(6762 S. K. m. 7, 12, 21) (818 S. K. m. 486)
Dava: Taraflar arasındaki davanın İzmir Asliye 3. Hukuk Hakimliğince görülerek davanın reddine dair verilen hükmün temyizen incelenmesi davacı avukatı tarafından istenmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekili ile yüklenici davalılardan (O.Ç.) arasında 21.10.1977 günlü bir inşaat sözleşmesi yapıldığını, bu sözleşme gereğince (O.Ç.)'ün davacıya ait arsa üzerine bir inşaat yaparak 31.1.1978 gününe kadar bitirmeyi yüklendiğini müvekkili (İ.K.)'ın davalı yüklenici (O.Ç.)'e peşin olarak 30.000 lira ödediğini, diğer davalılar (İ.G.) ile (M.K.)'un inşaatın yapılmaması halinde tüm sorumluluğu üzerlerine alarak alınan paranın ödenmesi konusunda yüklenici (O.Ç,)'ün inşaatı yapmadan ortadan kaybolduğunu, avans aldığı 30.000 lirayı da iade etmediğini beyanla sözleşmenin feshine ve avans olarak alınan 30.000 lira hafriyet masrafı 6300 lira, inşaatın geciktirilmesi nedeniyle kar mahrumiyeti 4000 lira, tespit masrafı 600 lira ile avukatlık parası 400 lira ki, toplam olarak 41.300 lira alacağın faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiş, sonradan da davalılardan (O.Ç.)'ün adresini tespit edememeleri nedeniyle, sözü edilen davalı hakkındaki davayı atiye bıraktıklarını bildirmiştir.
Diğer davalı (İ.G.) ile (M.K.) vekili ise 15.4.1978 günlü karşılık dilekçesinde, müvekkillerinin sözleşmeyi tanık olarak imzaladıklarını, bir an için kefil oldukları kabul edilse dahi (adi kefalet) niteliğinde bulunduğunu, Borçlar Kanununun 486. madrdesine göre müvekkillerine husumet yöneltilemiyeceğini savunmuştur.
Mahkemece, davalılardan (O.Ç.) hakkındaki davanın takip edilmemesine ve diğer davalılar hakkında kefil sıfatiyle dava açıldığına göre, diğer iki davalının adi kefil olarak borç senedini imza ettiklerinin anlaşılmasına ve adi kefalette ise kefilin borçla sorumlu tutulabilmesi için kefalet hakkından sonra borçlunun iflas etmesi veya hakkında takibat icra olunup ta alacaklının hatası olmaksızın semeresiz kalması veya Türkiye'de borçlu hakkında takibin yapılmasının imkansız hale gelmesinin şart bulunduğu, bu şartlar gerçekleşmedikçe adi kefiller hakkında dava ve icra takibatı yapılamayacağı ayrıca meydana gelecek hasardan dolayı sorumlu olacağına ilişkin anlaşmanın da belirli tutarı kapsamadığı için geçerli olmıyacağı gerekçesiyle davalılardan (İ.G.) ile (M.K.) haklarında açılan davanın reddine karar verilmiştir.
Oysaki, davacı arsa sahibi (İ.K.) ile davalılardan yüklenici (O.Ç.) arasında düzenlenip imzaları noterlikçe tastik olunan 21.10.1977 günlü inşaat sözleşmesinden, davacı (İ.K.)'a ait arsa üzerine davalılardan yüklenici (O.Ç.) tarafından projesine uygun olarak 146.000 liraya bir bina yapılması ve bu bedelin 30.000 lirasının mal sahibi davacı (İ.K.) tarafından davalı yüklenici (O.Ç.)'e peşin olarak ödenmesi hususunda anlaşma yapıldığı ve bu inşaatın her hangi bir nedenle yapılmaması halinde tüm sorumluluk ve alınan para ödenmek üzere davalılardan yüklenici (O.Ç.)'e kefil olarak ta diğer davalılardan (İ.G.) ile (M.K.)'un bu sözleşmeyi imza eylemiş oldukları anlaşılmıştır.
Tarafların serbest iradelerinin birleşmesi ile kurulan anılan eser sözleşmesi, bu (istisna) sözleşmesi niteliğini taşımaktadır. T.T.Kanununun 12. maddesinin 3. bendine göre, her çeşit imal veya inşa işleri (ticari) dir. Aynı kanununun 21 son maddesi uyarınca da, taraflardan yalnız biri için ticari iş mahiyetinde olan mukaveleler, (kanunda aksine hüküm olmadıkça) diğeri için de ticari iş sayılmaktadır.
Anılan yasanın 7. maddesi ise, teselsül karinesini düzenlemiş bulunmaktadır. Buna göre, iki veya daha fazla kimsenin içlerinden biri veya hepsi için ticari mahiyeti haiz bir iş dolayısiyla diğer bir kimseye karşı müştereken borç altına girerlerse sözleşmede aksi kararlaştırılmış olmadıkça, müteselsilen mesul sayılacağı ve ticari borçlara kefalet halinde, gerek özel borçlu ile kefil veya kefiller arasındaki münasebeterde dahi hükmün böyle olacağı ön görülmüş bulunmaktadır.
Bu nedenlerle 21.10.1977 günlü sözleşme ile ticari bir borca kefalet etmiş bulunan davalılardan (İ.G.) ile (M.K.) T.T.Kanununun 7. maddesi kapsamına uyan müteselsil kefaletleri nedeniyle aleyhlerine açılan iş bu davaya bakılması gerekir.
Sözü edilen davalıların kefaletlerinin adi niteliği taşıdığının kabulü ile olaya uygulanması olanak dışı bulunan Borçlar kanununun 486. maddesine dayanılarak, davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın esasına girilip, iddia ve savunma çevresinde inceleme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.
Sonuç: Yukarıda belirtilen nedenlerle davalılardan (İ.G.) ile (M.K.) yararlarına verilmiş olan red kararının davacı (İ.K.) Yararına BOZULMASINA, 25.1.1979 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy