(1086 S. K. m. 288, 293)
Dava: Nail ile İsrafil arasında çıkan davadan dolayı (Şereflikoçhisar Birinci Asliye Hukuk Hakimliği)nce verilen 21.3.1978 gün ve 308-82 sayılı hükmünü onayan dairenin 26.9.1978 gün ve 1241/1754 sayılı ilamı aleyhinde davacı Nail avukatı tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili 25.11.1976 günlü dava dilekçesinde; müvekkilinin davalıya ait inşaatın kaba kısımlarını yapmak üzere davalı ile anlaştığını, inşaatın 408 m2 lik bölümünü yapmasına rağmen davalının inşaatı tamamlamasına engel olduğunu, davacının yaptığı inşaat bedelinin 260.000 lira olup bu bedelin 160.000 lirasını aldığını ve geriye 100.000 lira alacağı kaldığını ve ayrıca 40.900 liralık 18 m3 lük inşaat kerestesi ile 7 kilo inşaat demirinin de davalı yedinde kaldığını beyanla, kâr mahrumiyeti ve malzeme bedeli olarak toplam 140.900 liranın davalıdan alınmasını istemiştir.
Davalı vekili gerek karşılık dilekçesinde ve gerekse duruşmadaki savunmasında, davacı ile müvekkili arasında eser sözleşmesi yapılmadığını, davalının inşaatını kendisinin yaptırdığını ve taraflar arasında ancak kereste alım ve satımı yapıldığını bildirerek davanın reddini talep eylemiştir.
Mahkeme, bilirkişi beyanına göre, bu gibi istisna sözleşmelerinin senede bağlanmaması adet haline gelmediğinden, olayda tanık dinlenmesi ve dinlenen tanıklarla hüküm tesisi usule aykırı olduğundan istisna akdinden doğan alacağın ispat edilememesi nedeniyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Bu karar, davacı vekili tarafından temyiz olunması üzerine, dairemizin 26.9.1978 günlü kararı ile onanmıştır.
Ancak davacı vekilinin dairemiz onama kararı aleyhine yapmış olduğu karar düzeltme istemi nedeniyle, dosya üzerinde yeniden yapılan inceleme sonunda;
1 - Davacı vekili, sözlü sözleşmenin 260.000 lira üzerinden yapıldığını ileri sürmektedir. HUMK.nun 288. maddesine göre, 500 lirayı geçen ilişkilerde sözleşmenin varlığı tanıkla ispat olunamaz. Ancak kanun koyucu anılan yasanın 293. maddesinin 4. bendinde belirtilen durumun varlığı halinde ayrık olarak olayda tanık dinlenmesine de imkan tanınmıştır. Bu madde uyarınca, halin icabına ve iki tarafın vaziyetine nazaran senede raptı müteamel olmayan muamelelerde tanık dinlenmesi mümkün bulunmaktadır. Bu hükmün sonucu olarak, bir bölgede, halin gereklerine, tarafların durumlarına göre herhangi bir hukuki işlemin devamlı olarak senede bağlanmamasının adet haline gelmesi ve bu hususun zaman içinde herkezce uyulmak suretiyle kararlı bir nitelik kazanmış bulunması ve aynı zamanda kamu oyu tarafından da belirtilen teamüle inanılmış olması takdirinde, tanık dinlenebilir.
Her ne kadar mahkemece bu konuda bilirkişi mütalasına başvurulmuş ise de, bu bilirkişi, kasabadaki halk arasındaki örf ve adetin, halin gereklerine ve tarafların durumlarına göre her hangi bir hukuki işlemin veya istisna sözleşmesinin devamlı olarak yazılı biçimde senede bağlanmamasının müteamel olup olmadığı konusunda kesin nitelikte bir beyan ve mütalaada bulunamamıştır. Bu nedenle, mahkemenin dinlediği bu bilirkişinin açıklandığı düşünceye dayanılarak, davanın reddi uygun görülememiştir.
Belirtilen nedenlerle, tarafların bulundukları kasabadaki hal adasında teessüs eden örf ve adetin, hâlin gereklerine ve tarafların durumlarına göre, istisna sözleşmelerinin devamlı olarak yazılı biçimde senede bağlanmamasının yerleşmiş teamül gereği olup olmadığının saptanması için, yeniden bilirkişi düşüncesine başvurulması ve ayrıca bu hususun mahalli ticaret odasından da sorularak kesin bir sonuca varılması gerekir.
2 - Bu gibi yapım sözleşmelerinin yazılı biçimde yapılmamasının teamül gereği olmadığının anlaşılması halinde ise, mahkemece dinlenen tanık beyanlarından, işin davacı tarafından bir kısmının yapıldığının anlaşılması dolayısıyla, Borçlar Kanununun vekaleti olmadan başkası hesabına tasarrufu ilişkin 410 ve müteakip maddelerine göre uyuşmazlığın giderilmesi gerektiğinden, davacı tarafın yaptığı iş tutarının bilirkişi aracılığı ile tespiti ve davalı tarafından yapılan ödemelerin de indirilmesi suretiyle sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.
3 - Davacının inşaattan elini çektiği tarihte, inşaat yerine getirerek bu yerde bıraktığı ileri sürdüğü kereste ve demir miktarı ile bedelinin evvelce davacı tarafından yaptırılan tespit sonucu verilen 9.1.1976 günlü bilirkişi raporuda göz önüne alınmak suretiyle yine bilirkişi aracılığı ile tayin ettirilerek sonucuna göre, inşaat yerinde bırakılan demir ve kereste bedeline de hükmetmek icabeder.
Açıklanan sebeplerle, kararın temyiz eden davacı yararına bozulması gerekirken zuhulen onandığı, bu defa karar düzeltme istemi üzerine yeniden yapılan incelemeden anlaşılmıştır.
Sonuç: Yukarıda belirtilen nedenlerle yerinde görülen karar düzeltme isteminin kabulü ile, mahkeme kararının davacı yararına BOZULMASINA, davacı avukatı duruşmaya katılmadığından avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına ödediği temyiz peşin harcının istek olursa davacıya iadesine, 20.4.1979 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy