(6762 S. K. m. 11) (1086 S. K. m. 287)
Taraflar arasındaki davanın ................... Asliye Hukuk Hakimliğince görülerek istisna aktinden doğan 2.608.878,66 lira alacağın davalıdan faizi ile birlikte tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine dair verilen 09/06/1978 tarih ve 129/351 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatı tarafından istenmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okunduktan ve tartışıldıktan sonra gereği düşünüldü:
YARGITAY KARARI
Davacı vekilleri 23/02/1976 günlü dava dilekçesi ile "...mevcut zarar ve ziyanlarımızdan bakiyesini talep hakkımız mahfuz kalmak kaydıyla" toplam 3.233.081 liranın %10 faiz ve masraflarla birlikte ödetilmesini istemiş, Davalı Karayolları Genel Müdürlüğü 07/04/1976 günlü cevap dilekçesinde yazılı nedenlerle davanın reddine savunmuştur.
Sabit görülen 2.608.878 lira 66 kuruşun dava tarihinden başlatılmak üzere %10 faizle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının çoğa ilişkin isteğinin reddine dair mahkeme kararını davalı Karayolları Genel müdürlüğü temyiz etmiştir.
1- İstanbul ili dahilindeki yolunun Beylerbeyi-Uzunçayır 20.766.60-63 282 km. ler arasındaki oto yol, yan yolları ve kollarındaki asfalt betonu (binder, aşınma) kaplama tabakaları ile üst yapı da tretuvar ve şevlerde, refüjlerde nebati toprak, tuvenan malzeme, beton dolgularının yapılması ile bordür taban betonu, bordür ve şevlerde düşüş oluklarının yapılmasını 09/10/1971 tarihli 29354 sayılı sözleşme ile davacı 12.648. 596 lira 10 kuruşa yüklenmiştir. Taahhüdün tamamının 15/10/1972 tarihinde geçici kabule elverişli hale getirilmesi gerektiği sözleşmenin 15.1. maddesince kabul olunmuştur.
Davacı yüklenici davalı idarenin "...taahhüdünün icrası için kendisine teslimi icap eden yolları ve alt yapıları, mukavelenin bildirilen süresi içerisinde ve hatta daha uzun bir müddet teslim edememiş ve mütekaddim vecibelerini de yerine getirmemiş" olduğundan verilen süre uzatmalarından sonra 680 günlük bir gecikme ile işi 31/08/1974 gününde ikmal ederek 11/09/1974 tarihinde kabulün yapılabildiğini davalı idarenin sebebiyet verdiği gecikmelerden dolayı malzeme ve işçilik fiyatlarındaki vukua gelen artışlar ile mevcut zarar ve ziyanlarının fazlasını istemek hakkı saklı kalmak kaydıyla "... asfalt nakliyesinden mütevellit 148.570 lira 99 kuruş, akaryakıt nedeniyle 576.694 lira 77 kuruş, kum fiyat farkı 55.702 lira 50 kuruş taş fiyat farkı 247.248 lira 20 kuruş, fazla ödenen işçilikten 1.478.639 lira 31 kuruş, umumi masraflardan 300.000 lira, fazla ödenen teminat mektubu bu komisyon ve gider vergilerinden 126.225 lira 36 kuruş, makine ve tesislerin tam randımanla çalışmamasından uğranılan zarar 300.000 lira, ceman 3.233.81 liranın" ödetilmesini dava etmiştir.
Keşif özeti, eksiltme şartnamesi, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi 09/10/1971 günlü sözleşmenin ekidir. Sözleşmenin 18.1 ve eksiltme şartnamesinin 18.1 maddelerince ihale tarihinden sonra gerek esas yüklenim süresi içinde gerekse mücbir sebeplerden dolayı uzatılan süre içinde taahhüdün tamamen ifasına kadar, vergilere zam yapılması veya yeni vergiler ve resimler konulması, fiyatların yükselmesi, taşıma ve işçi ücretlerinin artması gibi sebeplere dayanarak fazla para verilmesi isteğinde bulunulamaz. Ancak yardımcı olarak istihlak edilen akaryakıt (makine yağları hariç) fiyat farkından ayrık tutulmuştur. 18.2.8 madde ile de "yukarıda 18.2. fıkrasında belirtilen malzemeler dışında kalan hiçbir malzemeye fiyat farkı verilmeyeceği" kabul edilmiştir. Vergi ve fiyatların yükselmesi halinin söz konusu edildiği sözleşme ve eksiltme şartnamesinin 18. maddesinin 18.2.3. fıkrasında "...18.2.3 fıkrası gereğince tespit edilen fiyatın içine nakliye hizmeti dahil bulunan ve nakliyenin organizasyon tarafından yapılması halinde, keşifte mevcut olsa bile müteahhide nakliye bedeli ödenmez" hükmü konulmuştur.
Sözleşmenin ve eksiltme şartnamesinin aktarılan açık hükümleri karşısında 18.2/b maddesinde yazılı "akaryakıt" fiyat farkı hariç olmak üzere davacı yüklenicinin vergi ve fiyatların yükselmesi nedenine dayanarak bir istekte bulunamayacağı öngörüldüğü halde bilirkişilerin "...itirazları usulüne uygun ve zamanında yaptığı" sözlerine dayanarak mahkemece ödetme kararı verilmesi yanlıştır.
TTK.nun 11/3 maddesince "her çeşit imal veya inşa" işleriyle uğraşmak üzere kurulan müesseseler ticarethane sayılır. Tacirler, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek zorundadır.
Sözleşmenin 27.1 ve eksiltme şartnamesinin 27.1 ile Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 9. maddelerince "...idare, taahhüt bedelinin %20 eksik veya fazlası dahilinde kalmak şartıyla; üst yapı, bütümlü kaplama v.s. gibi işler (birim iş cins ve miktarlarını) sözleşmeye bağlı keşif özetindeki miktarlara nazaran artırmak ve azaltmak veya tamamıyla kaldırmak veya yeniden ilave etmek, yetkisini haizdir...müteahhit bütün bu değişiklikleri aynen kabule mecbur olduğu gibi, bu sebeple fiyat değişikliği tasfiye, tazminat veya (süre uzatımı hariç) diğer herhangi bir hak talebinde bulunamaz."
Davacı 10/05/1974 günlü dilekçesi ile "...kararname kapsamına giren ihalemize 1974 rayiçleri ile yapılacak fiyatlarla devam edeceğimizi, tasfiye hakkımızı bu nedenlerle kullanmayacağımızı ve sözleşmeden doğan bütün haklarını" saklı tutmuştur. Davacıya istediği kadar süre uzatımı verilmiştir. "...teslimi icabeden yolları ve alt yapıları, mukavelemin yukarıda bildirilen süresi içinde" teslim edilmemiş olması keyfiyeti hiçbir tazminatın ve fiyat farkının verilmesini gerektirmediği halde, sözleşme ile sözleşmenin eklerinde yazılı açık hükümlerin gözden kaçırılması sonucunda ödetme kararı verilmesi doğru görülmemiştir.
2- Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin ekidir. Sözleşmenin 20.1 ve eksiltme şartnamesinin 20.1 maddelerince "Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 33. ve 34. maddelerinde tarif edildiği veçhile hakediş raporları düzenlenip idarece onandıktan sonra tahakkuka" bağlanır. Davacı ile davalı idare arasında bu işe ait olmak üzere 21 adet hakediş düzenlenmiştir. Davacı, 21 numaralı 07/05/1975 tarihli son hakedişte yazılı olduğu üzere "taahhüt sebebiyle yazmış bulunduğum dilekçeler ve keşide ettiğim ihtarnamelerde belirttiğim veçhile Karayolları Genel Müdürlüğünün işyerini müddetinde teslim etmemesi ve mütekaddim vecibelerini yerine getirmemesi nedeniyle vukua gelen fiyat farklarını ve her türlü zarar ve ziyanlarını" talep hakkı mahfuz kalmak kaydıyla son hakedişi imzalamıştır. Fakat davasında dayandığı "...yolları ve alt yapıları" geç teslimden doğan fiyat farkı ve zarar isteği doğrultusunda sondan bir önceki hakedişlerde bir itiraz ileri sürmemiştir.
Davacının 17/05/1972 gün 119 ve 24/11/1972 gün 41558 ve 23/10/1973 gün 360 ve 11/06/1974 gün 380 sayılı itiraz dilekçeleri ile hakedişlere yaptığı itirazlar son 07/05/1975 günlü hakedişlerdeki ile aynı nitelikte ve muhtevada değildir.
Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 33. maddesine uygun biçimde bir itiraz dermeyan edilmediğinden davacının hakkı düşmüştür.
Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 33 ve 34. maddesi; HUMK.nun 287. maddesiyle öngörülmüş olan delil sözleşmesidir. Kanunun belirli bir delil ile ispatını emrettiği konular başka suretle ispatlanamaz. İki tarafça belirli delillerle ispatı yazılı olarak kabul edilmiş olan konular hakkında da başka delil kabul olunamaz. Delil sözleşmesi tarafları ve hakimi bağlayıcı kesin delil sayıldığından hakim görevinden ötürü (re'sen) Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi ile Eksiltme Şartnamesi hükümlerini gözönünde bulundurmak zorundadır.
Şu durumda karşısında Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin öngördüğü nitelikte bir itiraz ileri sürülmemiş olduğu halde bilirkişi raporu dayanak yapılmak suretiyle ödetme kararı verilmesi usul ve kanuna aykırıdır. Dava reddedilmek üzere yerel mahkeme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: 1-Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararının davalı yararına BOZULMASINA,
2 - Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, davalının vekili duruşmaya gelmediğinden duruşma vekalet ücreti takdir edilemeyeceğine, davalı peşin harcının istek halinde iadesine 30/04/1979 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy