(818 S. K. m. 359, 362)
Dava: Taraflar arasındaki davanın Yalavo Asliye Hukuk Hakimliğince görülerek Mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen hükmün temyizen incelenmesi davacı avukatı tarafından istenmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı (H.Ç.) vekili tarafından Yalova Asliye Hukuk Mahkemesine davalı (H.A.) aleyhine açılıp, 976/289 esas sayısını alan davada; davalı yüklenici (H.A.)nun Noterlikçe düzenlenen 10.9.1974 günlü sözleşme ile, kat karşılığı 3 daireyi müvekkiline yapıp teslim etmeyi davalı yüklendiği halde sözleşme süresinde bu daireleri teslim etmediği gibi, dairelerde bir takım noksan ve kusurlu işler bıraktığını ileri sürerek aylığı 2000 liradan 5 aylık gecikme tazminatı ile noksan ve kusurlu işler bedeli olarak toplam 20.950 liranın davalıdan alınmasını istemiştir.
Davacı (H.A.) vekili tarafından yine aynı mahkemeye davalı (H.Ç.) aleyhine açılıp, 977/55 esas sayısını alan davada da : Taraflar arasında yapılan inşaat sözleşmesi uyarınca daire karşılığı davalı arsası üzerine inşaat yapmayı yüklendiğini, inşaatı bitirerek davalıya zemin katta (1) No.lu dükkan ile üçüncü katın 11, 12, 13 No.lu dairelerini teslim ettiğini davacı tarafından itiraz ileri sürülmediğine, inşaat devam ederken davalının müvekkili davacıyı dükkan ve dairelerinde sözleşme dışı değişiklikler yapmaya zorladığını, bu nedenle müvekkilinin fazladan yaptığı işler nedeni ile toplam 25.950 lira alacağı bulunduğunu beyanla bu meblağın davalıya ödettirilmesini istemiştir.
Mahkemece, açılan her iki davanın tarafları ve konusu aynı olması nedeniyle, her iki davanın birleştirilmesine ve davaya 977/55 esas sayılı dava dosyası üzerinden devamına karar verilmiş ve her iki davaya birleştirilerek birlikte bakılmıştır.
1 - Davacı (H.A.)un açtığı dava, mahkeme tarafından cevap süresi geçtikten sonra karşılık dava açılmış bulunduğu gerekçesi ile reddolunmuştur. Oysa ki, davacı (H.A.) vekili tarafından açılan dava, karşılık dava değil davacı (H.Ç.) vekilince açılan diğer davadan tamamen bağımsız olarak ve harcı da verilmek suretiyle açılmış ayrı bir dava niteliğini taşımaktadır. Esasen Mahkeme tarafından da birbirinden tamamen bağımsız olarak açılan her iki davanın birleştirilerek birlikte bakılmasına karar verilmiş bulunmaktadır. Ayrı ayrı zamanlarda harçlaerı verilmek suretiyle birbirinden tamamen bağımsız olarak açılmış bulunan davalardan sonradan açılmış olan davacı (H.A.) davasının, karşılık dava mahiyetinde kabulü ile yazılı biçimde süre yönünden reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu durumda, davacı (H.A.) vekilinin açtığı davanın esasına girilerek, iddia ve savunma çevresinde inceleme yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu durumda, davacı (H.A.) vekilinin açtığı davanın esasına girilerek, iddia ve savunma çevresinde inceleme yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.
2 - Diğer davacı (H.Ç.) vekili tarafından açılan davaya gelince; bu davaya davalı (H.A.) vekili tarafından verilen 28.1.1977 havale tarihli karşılık dilekçede, davacının taleplerinin yersiz olduğu zira, mezkur inşaatta davalıya ait dükkan ve dairelerde eksiklik ve bozukluk olmayıp aksine davacının zorlanması ile sözleşme ve proje dışı bazı ilaveler yapıldığını savunmuştur.
Davacı (H.Ç.) vekili 11.6.1976 gününde kendisine sözleşme ile verilen dükkan ve daireler ile ortak yerlerdeki noksan ve kusurlu işler ve bedellerinin tespiti için mahkemeye başvurmuş ve bilirkişice verilen 13.6.1976 günlü raporda; bu davacıya bırakılan daireler ile ortak yerlerde bazı kusurlu ve noksan işlerin bulunduğu ve bu noksan kısımların onarılması için tahmini 10.000 lira harcama yapılması gerektiği belirtilmiştir (değişik işler 976/69 sayılı dosya).
Buna karşılık olarak, davacı ve yüklenici (H.A.) vekili tarafından mahkemeye 21.6.1976 gününde yaptırılan tespit sonunda bilirkişi tarafından verilen 22.6.1976 günlü raporda ise, davacı (H.Ç.) payına düşen 600 liralık noksan iş dışında diğer bütün davacı (H.Ç.)'a ait dairelerin tam ve oturmaya elverişli olarak bitirilip teslim edilmiş olduğu açıklanmış bulunmaktadır. (Değişik işler 976/72 sayılı dosya).
Mahkemece, birbirine tamamen aykırı bulunan bu bilirkişi raporları karşısında, anılan raporlar arasındaki aykırılığın giderilmesi maksadiyle yerinde yeniden seçilecek bilirkişilerce inceleme yaptırılarak alınacak sonuç çevresinde bir karar verilmek gerekirken, bu tespit raporlarından yalnızca birisini karara dayanak kabulü suretiyle hüküm tesisi hatalıdır.
Ayrıca davacılardan yüklenici (H.A.) vekili tarafından mahkemeye sunulan karşılık dilekçede müvekkilinin inşaatı bitirerek dükkan ve daireleri davacı işveren (H.Ç.)'a teslim ettiğini bildirmiştir. 22.6.1976 günlü tespit bilirkişi raporunda da dairelerin tam oturmaya elverişli olarak bitirilip teslim edildiğinin müşahede olunduğu belirtilmiştir.
Bu durumda, davacı (H.Ç.)'a sözleşme ile verilen bir dükkan ile 3 dairenin fiilen teslim edilip edilmediğinin edilmişse tarihinin kesin bir biçimde saptanması ve davacı iş sahibi (H.Ç.)'ın, Borçlar Yasasının 359 ve 362. nci maddeleri çevresinde eseri teslim alırken işlemde bulunup bulunmadığı yani gerekli muayene ile ihbarı yapıp yapmadığı ve tespit olunan noksan ve ayıpların açık veya gizli nitelikte olup olmadığının bilirkişi aracılığıyle tespiti ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken bu hususların da eksik bırakılması kararın bozulmasını gerektirmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1 ve 2 nci bentlerde belirtilen nedenlerle kararın davacılardan temyiz eden (H.A.) yararına BOZULMASINA (...) 9.2.1979 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy