(818 S. K. m. 61, 213)
Dava: Taraflar arasındaki davanın (Bursa 2. Asliye Hukuk Hakimliği) nce görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen 29.12.1978 tarih ve 247-1401 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalılar avukatı tarafından istenmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okunduktan ve tartışıldıktan sonra gereği düşünüldü :
Karar: 1 - davacı vekili, davalıların miras bırakanı ile davacı arasında Bursa 5. Noterliği'nde 16.5.1973 gün, 8451 sayılı "İnşaat Yapım Sözleşmesi" düzenlendiğini, davacının ayrıca vekil olarak atandığını, davalıların miras bırakanının davacıyı "vekaletten haksız olarak azlettiğini", haksız caymadan doğan zararların ödenmesinin sözleşme ile kararlaştırıldığını ileri sürerek 30.000 lira cayma parası, 250.000 lira inşaat giderleri, 62.500 lira yüklenici karı ki toplam 342.500 liranın ödetilmesini istemiştir. Yerel mahkemece 30.000 lira ile 146.053 lira ki toplam 176.053 liranın ödettirilmesine karar verilmiş, hüküm, davalılar vekilince temyiz edilmiştir. 2 - Davacı ile davalıların miras bırakanı Nazihe arasında, arsa karşılığında daire yapımını öngören sözleşmenin düzenlendiği, ne ki, noterlikçe yalnızca imzaların onandığı dosyadaki 16.5.1973 günlü sözleşmenin incelenmesiyle kesin olarak saptanmıştır. Temyiz itirazlarının değerlendirilmesinde öncelikle böyle bir sözleşmenin geçerli olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Davanın dayandırıldığı 16.5.1973 günlü sözleşmede, arsa karşılığında, yüklenicinin meydana getireceği apartmanın köşedeki ikinci katta arsa malikine bir dairenin verileceği açıklık ve seçiklikle yazılıdır ki, anılan sözleşmenin arsa karşılığında kat (daire) yapımı diye nitelendirilen bir sözleşme düzeninde yapıldığı gözlenmektedir. Çift tipli bir karma sözleşme biçimde (resmi şekilde) yapılmasına bağlıdır. 16.5.1973 günlü sözleşmeyle, arsa malikinin, arsasını yükleniciye geçirim borcu altına girdiği çok belirgindir. Taşınmaz ya da pay mülkiyetinin geçirimine yönelik anlaşmanın, MK. m.634; BK. m. 213 gereğince kamusal biçimde düzenlenmesinde zorunluluk vardır. TK. md. 26'ya göre, böyle bir sözleşmeyi senetleme yetkisi de, tapu kütük memuruna tanınmıştır. Taşınmaz ya da pay mülkiyetinin satış vaadinin ise, noterlerce düzenleme biçimde (re'sen) yapılacağı, MK. m. 60/b. 3'de yer alan hüküm gereğindendir. Yargıtay'ın 24.4.1978 gün, 3/4 sayılı İnançları Birleştirme Kararı ile de noterlerce düzenlenen kat mülkiyeti ya da kat irtifakı satış vaadi sözleşmelerinin geçerli olduğu kabul edilmiştir. Davanın dayanağını oluşturan 16.5.1973 günlü sözleşmenin ise, yukarıda açıklandığı gibi düzenlenmiş olmayıp, noterlikçe yalnızca onama işlemi yapılmıştır. Öyleyse bu sözleşmeye geçerlik, tanımak, yasa hükümlerinin kesin buyruğuna aykırı düşer. Geçerlilik koşulu olan biçim, kamu düzenini ilgilendirdiğinden, hakimin, bu yönü görevinden ötürü, doğrudan gözönünde bulundurması gerekir.
Geçersiz 10.5.1973 günlü sözleşme, hukuk alanında bağlayıcı olarak hiç bir sonuç doğurmayacağı için davacı, bu sözleşmenin II. maddesine dayanarak istemde bulunamaz O nedenle 30.000 liranın ödetilmesi asla söz konusu olamaz. Öte yandan, geçersiz bir sözleşmenin ihlali giderim (tazmin) borcu doğuramaz. olumlu zarar niteliğinde bulunan kardan yoksunluk için istemde bulunulması, sözleşmenin geçerli olmasına bağlıdır. Yerel mahkemenin dayandığı 27.12.1978 günlü bilirkişi raporunda % 25 yüklenici karı dahil olarak sonuçta 146.053 lira hesaplanmış, bu tutarın ödetilmesine karar verilmekle kardan yoksunluk istemi benimsenmiştir ki, yukarıda apaçık belirtildiği üzere, geçersiz bir sözleşmeye dayanılarak olumlu zarar niteliğinde kardan yoksunluğa yönelik olarak istemde bulunulamaz. Tüm bu yönler gözden kaçırılarak 30.000 lira ile % 25 yüklenici kararının ödetilmesine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Dava dilekçesinde 250.000 lira inşaat giderlerinin ödetilmesi istemine de yer vermiş, bilirkişi % 25 yüklenici karını da katarak 146.053 lira hesaplamıştır. Oysa geçersiz bir sözleşme uyarınca, sözleşenler verdiklerini, nedensiz zenginleşme kuralları çevresinde geri isteyebileceklerinden, davacının inşaat giderlerinden dolayı, davalıların mal varlıklarında meydana gelen artışın, uzman bilirkişiye saptandıktan sonra, bir karar verilmesi gerekir ki, yerel mahkemenin bu yönü de gözden kaçırması, usul ve yasaya aykırı olup hüküm, kazanılmış hak kuralı gözetilmek üzere bu nedenle de bozulmalıdır.
Sonuç: yukarıda açıklanan duruma göre, temyiz itirazlarının kabulü ile hüküm, belirtilen nedenlerle davalılar yararına BOZULMASINA, istek olursa, temyiz peşin harcının davalılara iadesine, 30.5.1979 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy