(1086 S. K. m. 388, 389)
Dava: Taraflar arasındaki davanın Bursa Dördüncü Asliye Hukuk Hakimliğince görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen 14.05.1980 tarih ve 546/481 sayılı hükmün temyizen tetkiki taraflarca istenmiş ve ayrıca davalı avukatının duruşma talebine binaen duruşma için tayin edilen günde davacı asil mahcur M vasisi N ile davalı avukatı gelip temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1 - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı yüklenici vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddine.
2 - Davacı tarafın temyizine gelince; davacı vekili 23.05.1958 günlü dava dilekçesinde, müvekkili annesi müteveffa R. ile davalı yüklenici arasında düzenlenen 14.02.1975 günlü sözleşmeye göre, murise ait arsa ile davalıya ait arsayı tevhit ederek, yapacağı apartmanın zemin dairesi dahil üst üste 3 daireyi ve eklentilerini noksansız olarak mirasçılara tahsis edeceğini bilhassa bunlardan zemin daireyi ve eklentilerini de davacıya vereceğini kabul ve taahhüt ettiğini, filhakika davalının daireleri inşa ederek teslim etmek istemekte ise de, ancak zemin kat daireye ait olan bir odayı daireden bir duvarla tefrik edip kendisine dükkan yapacağını ve bu odayı vermeyeceğini ileri sürerek müdahale ve muarazada bulunduğunu beyanla, davalının zemin kattan tefrik ettiği ve dükkan haline getirdiği bir odanın bu daireye ait olduğunun tespitine, tazminat haklarının mahfuz tutulmasına bu şekilde vaki müdahale muarazasının önlenmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı ise 30.06.1978 günlü karşılık dilekçesinde, davacılara ait yalnız zemin kat olduğunu, belediyeden tastikli proje ne ise onu yaptığını, keşif yapıldığı taktirde hakikatın meydana çıkacağını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, taraflar arasında kurulan 14.02.1975 günlü sözleşmenin 3. maddesi gereğince arsa sahiplerinden davacı M`ye (..... zemin dairenin tamamının verileceği) kararlaştırıldığına ve bilirkişilerin raporlarında, (zemin katla mevcut 9 veya 8 veya 7 numaralı dükkanların arka kısımlarından birinden davacıya verilen bağımsız bölüme eklenmesi gerektiği) bildirilmesine göre (9) numaralı dükkanın arka kısımlarından münasip bir bölümün bu daireye ait olduğunun tespitine, vaki muaraza ve müdahalenin men`ine karar verilmiştir.
Bu karar, her iki tarafça da temyiz olunmuştur.
Mahkeme kararının hüküm fıkrasında, ((9) numaralı dükkanın arka kısımlarından münasip bir bölümünün bu daireye ait olduğunun tespitine, vaki muaraza ve müdahalenin men`ine) denilmiştir.
Oysa, HUMK.nunun 389. maddesine göre, mahkemece verilen bu kararla, iki tarafa tekmil olunan ve bahşedilen vazife ve hakların şüphe ve tereddüdü gerektirmeyecek şekilde açık ve kesin olarak yazılması icap eder.
Kararın, hüküm fıkrasının ise, davacıya tanınan haklar ve davalıya yüklenen görevler yönünden, zammı ve duraksamayı gerektirmeyecek biçimde açık ve kesin olmadığından, infazının da mümkün olamayacağı anlaşılmaktadır.
Nitekim, davacı vekili de bunu anlayarak, hüküm fıkrasındaki şüphe ve tereddüdün ortadan kaldırılması için, mahkemeden, usulün 455. maddesine dayanarak tavzih isteminde bulunmuş ve fakat mahkemece bu istek doğrultusunda bir karar verilmemiştir. Bu husus, belirtilen nedenle kararın bozulmasını gerektirmiştir.
Kaldı ki, dosyada bulunan 14.02.1975 günlü eser sözleşmesinin 3. maddesi hükmüne göre zemin katın tek girişli olan kısmındaki bir daire ile bu zemin katın üstündeki birinci ve ikinci katlardaki iki daireli toplam olarak üç dairenin davacıya ait olduğu öngörülmüştür.
Mahallinde bilirkişi aracılığı ile yapılan inceleme sonucu verilen 08.04.1979 günlü bilirkişi kurulu raporundan, tek girişli zemin kattaki bağımsız bölümün 2 oda, bir hol, banyo ve (WC) olarak kullanılan bir banyodan ibaret olduğu, mutfağının ise bulunmadığı anlaşılmış ve belediyeden tasdikli inşaat projesinde ise bu dairenin, daire olarak değil, 2 adet muayenehane odası ve müşterek şekilde kullanılan bir hol ve banyodan ibaret olarak tasdik ettirildiği görülmüş olduğu, bu durumda da yapılan inşaatın ve tastik ettirilen inşaat projesinin, sözleşmeye uygun olmadığı açık olarak anlaşılmıştır.
Bu durumda, bilirkişilerin düşünceleri doğrultusunda, davacının iddiası gibi, bu bağımsız bölüme mutfak olarak kullanılmak üzere, belli bir alanın kazandırılması yani ilave edilmesi gerekmiştir.
Bunun için de, bilirkişi aracılığı ile mahallinde yeniden inceleme yaptırılarak 9 veya 8 veya 7 numaralı dükkanlardan hangisi daha elverişli ise, bu dükkanlardan birinin arka kısımdan davacıya sözleşme ile verilmesi gereken noksan bölüm oranında belli bir bölümün tespiti ve bu bölümün düzenlenecek krokide yeri ve yüzölçümünün de gösterilmesi suretiyle, bu kısmın davacıya aidiyetine ve belli edilecek bölüme davalının vaki muaraza ve müdahalesinin men`ine karar verilmesi icap eder.
Mahkemece belirtilen yönlerin gözden kaçırılması suretiyle yerine getirilmesi mümkün olmayacak şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırıdır.
Sonuç: Davalı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddine, kararın ikinci belirtilen nedenlerle davacı yararına BOZULMASINA 29.01.1981 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy