(818 S. K. m. 158)
Dava: Taraflar arasındaki davanın İstanbul Asliye 18. Hukuk Hakimliğince görülerek asıl davanın reddine mukabil dava veçhile 105,615 liranın davacı (K.B.)dan alınarak davacı (H.G.)ye ödenmesine dair verilen hükmün temyizen incelenmesi davacı ve mukabil davalı avukatı tarafından istenmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1 - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı ve karşılık davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları reddedilmelidir.
2 , Karşılık davada, aylık gecikme nedeniyle 21000 liranın da ödetilmesi istemine yer verilmiş olup yerel mahkemece bu istem benimsenmiştir. Gerçekten, yanlar arasında düzenlenen sözleşmenin 2. maddesinde, teslimde gecikme durumunda, davalı yüklenicinin ayda 3000 lira ceza koşulu ödeyeceği yazılıdır ki, böylelikle belirlenen günde teslimi sağlamak ve gecikmeyi önlemek üzere bu hükmün sözleşmeye konulduğu anlaşılmıştır. Öyleyse, ayda ödenmesi kararlaştırılan 3000 liranın, hukuksal nitelikçe, bir ceza koşulu olduğunun kabulü gerekir.
Teslimin, belirlenen günde yapılmaması durumu için öngörülen bu ceza koşulu ifaya eklenen bir ceza koşulu olup, BK. md. 158/2'ye göre, teslim sırasında, ceza isteminin saklı tutulmaması, bundan örtülü (zımni) olarak vazgeçildiği sonucunu doğurur. Başka bir söyleyişle, hiç bir önkoşul (ihtirazi kayıt) ileri sürülmeksizin eser teslim alınmış olursa, iş sahibi, ifaya eklenen ceza koşulunu isteme hakkını yitirir. Üstelik, hakim, bu durumu doğrudan doğruya ve görevinden ötürü gözönünde bulundurur. Dava konusu olayda, kendisine ayrılan daireleri teslim alırken davacının ceza istemini saklı tutmadığı anlaşılmaktadır. O nedenle, ceza isteme hakkı düşmüştür. Böyle olunca da, yerel mahkemenin tüm bu yönleri gözden kaçırarak 21.000 lira ceza koşulunun ödetilmesine karar vermesi, usul ve yasaya aykırıdır.
3 - Esas davada, yüklenici (K.B.), ipotek belgesindeki bütün koşulların yerine getirildiğini ileri sürerek 3 numaralı bağımsız bölüm üzerinde kurulmuş olan, 76000 liralık ipoteğin kaldırılmasını istemiştir. Ne var ki, yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Oysa, bu ipoteğin, yüklenicinin sözleşme ile yüklendiği edimin gereği gibi yerine getirilmemesi durumunda iş sahibinin çıkarlarını korumaya yönelik teminat ipoteği niteliğinde bulunduğunda bir uyuşmazlık yoktur. Bilirkişi raporuna dayanarak eksik ve ayıplı işler karşılığı 65570 lira ile ayrıca 18480 liranın iş sahibi karşılık davacı yararına ödetilmesine ilişkin yerel mahkeme kararı doğru olup buna yöneltilen temyiz itirazları ise reddedilmekle, ipoteğin güvence altına aldığı iş sahibinin hakları, yargı kararına bağlanmış bulunmaktadır. Bu duruma göre, teminat ipoteğinin kaldırılması gerekmektedir. Şu koşulla ki iş sahibi yararına hükmedilen para, yüklenici tarafından ödenmelidir. Gelgelelim ödeme ve ipoteğin kaldırılması aynı anda yapılmalıdır.
Yüklenici, 3 numaralı bağımsız bölüm üzerindeki ipoteğin kaldırılmasını (çizimini) istediğine göre, öncelikle tapudan bunun kayıt örneği getirtilmelidir. Eğer 3 numaralı bağımsız bölüm davacı yüklenici adına tescilli ise ve de iş sahibi yararına ileri sürüldüğü gibi teminat ipoteği kurulmuşsa, yukarıda açıklandığı üzere, yerel mahkemece iş sahibi karşılık davacı yararına hükmedilen paranın ödenmesi kaydıyle ve aynı anda teminat ipoteğinin kaldırılması doğrultusunda bir karar verilmek gerekir.
Yerel mahkemenin tüm bu yönleri gözden kaçırması, usul ve yasaya aykırıdır.
4 - Karşılık davada, 625 lira tespit giderinin de ödetilmesi istenmiş ve mahkemece de ödetilmesine karar verilmiştir. Oysa, tespit giderleri yargılama giderleri kapsamında yer alır. Böyle olduğu için de 625 liranın yargılama giderlerine sokulup, kazanılan ve yitirilen oranda yanlar arasında paylaştırılması gerekir. (HUMK. Md. 417) Yerel mahkemenin tespit gideri 625 liranın tümünü esas davacı yükleniciye ödettirmesi yolunda karar vermesi usul ve yasaya aykırıdır.
Sonuç: Bu duruma göre, davacı ve karşılık davalı (K.B.) vekilinin sair temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün 2, 3 ve 4 numaralı bentler uyarınca davacı ve karşılık davalı yararına BOZULMASINA, 10.3.1980 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy