(818 S. K. m. 355)
Dava: Taraflar arasındaki davanın İstanbul 19. Asliye Hukuk Hakimliğince görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen hükmün temyizen incelenmesi davalı avukatı tarafından istenmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1 - Davacı, yüklenici, 21.5.1975 tarihli sözleşme ile "Ali bey barajı 1975 yılı gövde dolgusu" işini yüklenmiştir. Davada, işin 30.1.1976 yılında bitirilerek geçici ve kesin kabullerinin yapıldığı ve teslim edildiği, taahhüt konusu işin, tespit edilip verilen kat üzerinden istenilen seviyeye kadar dolgu yapılması işi olduğu, ancak tabanın alüvyon ve haliç kilinden bulunması nedeniyle devamlı çökme gösterdiğinden 40.000 metreküp fazla dolgu yapıldığı ileri sürülerek, sözleşmede ön görülmeyen bu fazla dolgu için, kabul edilen birim fiyatlara göre 800.000 liranın ödetilmesi istenmiştir. Yerel mahkemece dava kısmen kabul edilerek bilirkişilerce tespit edilen 713.928,35 liranın tahsiline karar verilmiştir.
Sözleşmenin eklerinden olan (Ali bey barajı 975 yılı gövde dolgusu emanet işine ait özel şartname)nin 8. maddesinde (... iş tamamlanıncaya malzemelerin sıkıştırılmasından veya dolguda meydana gelecek oturmalardan dolayı malzeme miktarlarında meydana gelecek kayıptan dolayı taşarona her hangi bir bedel ödenmez) hükmü bulunmaktadır. Davacı taraf tabanda meydana gelecek çökme sebebiyle yapılacak fazla dolgunun bu hükmün kapsamı dışında kaldığını ancak kendilerince yapılacak dolguda oturma olursa bu hükmün uygulanabileceğini ileri sürmektedir. Davalı taraf ise işin özelliği itibariyle gerek tabandu, gerekse yapılacak dolgu işinde meydana gelecek her nevi oturmalar sebebiyle yapılacak fazla dolguya bu sözleşme hükmünün uygulanması gerektiğini ve davacı taşaronun da işte bu nevi oturmalar olacağını bildiğini, bu sebeple de bir talep hakkı olmadığını savunmaktadır.
Mahkemece alınan 177.4.1979 günlü Doç. Dr. (D.O.) imzalı bilirkişi raporunda; yapılan dolgu sebebiyle tabanın oturmasının, baraj bünyesi yapısı gereği olarak, bu yapının geometrik özelliklerinden kapaklandığı ve bu özellikleri bilindiğine göre, dava konusu dönemde yapılacak dolgu yükünden dolayı, bu temel yapısının ne kadar oturmağa tabi olacağının da, teknik açıdan hesabının mümkün olduğu, esasen bütün oturmaların seneler süresince davalı idarece tespit edildiğinin bilindiği açıklanarak, bu hali ve özellikleri ile temelde meydana gelecek oturmaları sebebiyle yapılacak dolgunun özel şartnamenin 8. maddesi kapsamı dışında kaldığı ve bu oturmalar sebebiyle taşaran firmaya bedelsiz olarak fazla iş yaptırılmasının sözleşme metnine aykırı olduğu kanaat ve sonucuna varıldığı bildirilmiştir. Vaki itiraz üzerine iş yeniden 3 kişilik bir bilirkişi kuruluna tevdi edilerek 5.9.1978 günlü ikinci rapor alınmıştır. Bu raporda, davalı idare kayıt ve yazılarına göre 1975 yılında ortalama 16,98 cm. baraj temelinin oturduğunun idarece kabul edildiği ve bu sebeple de 22074.000 metreküp temel oturması bulunduğu tespit edilmiştir. Yine bu raporda; alt yapı bünyesinin oturması bilineceğine göre, dava konusu dönem de yapılacak işe göre teknik açıdan hesabiyle ne kadar oturabileceği de evvelden bilinmektedir. Nitekim bu tür oturmaların seneler süresince ne kadar oturacağı davalı idare tarafından tespit edilmiş, ekte ikinci sayfa 3. bent f. paragrafındaki cetvelde belirtilmiştir, denildikten sonra, zemin alt yapısının bünyesi ve jeoteknik özellikleri nedeniyle dolgu yapılarak yüklenmesi neticesinde temelde vukubulan oturmaların müteahhit firmaya bedelsiz olarak yaptırılması ve bedelinin verilmemesi sözleşme metnine, hak, hukuk ve geleneklere aykırı olacağı; zira müteahhide iki metre yükseklikte dolgu işi verildiği ve zeminde de 2 metrelik bir çökme olması halinde yükleniciye yaptığı 2 metrelik dolgu için hiç bir bedel ödenmemesi gerekeceği cihetle de yaptığı fazla dolgu ücretlinin ödenmesi icap edeceği sonucuna varılarak hesaplanan 22.074.000 metreküp fazla dolgu işi için 713.928,35 lira bedelin ödenmesi gerektiği hesaplanmıştır. Davalı vekili bu rapora 3.10.1979 ve 13.11.1979 günlü dilekçelerle itiraz etmiş, davacı vekili ise 8.11.1979 günlü dilekçesi ile rapora bir itirazı olmadığını açıklamıştır.
Bilirkişilerce, dolgunun alt yapısının bünyesi ve jeoteknik özellikleri itibariyle oturmanın olağan olduğu ve bunun bilineceği ve oturmanın ne kadar olacağının teknik açıdan hesabının mümkün olduğu tespit edilmiş bulunmaktadır. Her ne kadar dava dilekçesinde temel oturmasından önceden söz edilmediği ve kendilerince de bilinmediği iddia edilmekte ise de bilirkişi beyanlarından yukarıda açıklandığı şekilde oturmanın işin icabı olduğu ve miktarın önceden hesaplanmasının da mümkün bulunduğu anlaşılmaktadır.
Ayrıca, davacı vekilinin 16 Aralık 1966 günlü delil layihasına ekli şahit listesindeki, davacı şahitlerinden baraj Başmühendisi Y. Mühendis (T.U.) 29.5.1978 günlü oturumdaki beyanında; baraj dolgu işinin 1967 yılında başladığını, halen de devam etmekte olduğunu ihalelerin yıllık olarak yapıldığını, dava konusu baraj inşaatının, diğer inşaatlardan ayrı bir özelliği bulunduğunu, temelinde 32 metrelik haliç alivyonu olduğunu ve bu dolgunun üzerine dolgu yapıldığını, ihale dosyasında oturmanın meydana geleceği beklenerek ihaleye çıkarıldığını ve bu cihetin müteahhitlere açıklandığını, mukaveledeki 8. maddenin barajın inşa edildiği toprak nevi bakımından özel olarak konulduğunu, müteahhitle ihaleden evvel arazinin çökmesinin miktarının tartışıldığını, kendisine 20 santimetre kadar inme olabileceğinin ifade edildiğini, oturmanın bu miktarı geçmiyeceğinin söylendiğini ve hatırında kaldığına göre 15 santimlik bir çökme olduğunu, oturmanın günlük olarak taraflarından tespit edildiğini, isteyenin bunu görebileceğini açıkça beyan etmiştir.
Böylece birbirini tamamlayan delillerle, dolgunun tabanındaki oturmanın zeminin nevinden ileri geldiği ve bunun önceden bilindiği ve en azından müteahhit tarafından ve bilinmesi gerektiği, ve ihaleden evvel de 20 santimi geçmiyecek şekilde bir oturma meydana geleceğinin tespit edilerek, müteahhidin de bunu bilerek işi aldığı bizzat davacı tanıklarının ifadelerinden anlaşılmış ve özel şartnameye 8. maddenin de işin bu özelliğinden dolayı konulduğu belirmiştir. Davacı tarafça itiraz edilmeyen ikinci bilirkişi raporuna göre de önceden hesaplanan 20 santimlik çöküntüden az miktarda 16.98 cm.lik bir çöküntü olduğu saptanmış olmasına göre, davacı müteahhidin özel şartnamenin 8. maddesi hükmüne göre, bu oturma nedeniyle bir talep hakkı olmadığından, davanın reddi gerekirken bilirkişilerin teknik tespitlerinin dışındaki, indi mütalaalarına dayanılarak ödetme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan yerel mahkeme kararı bozulmalıdır.
2 - Dava dilekçesinde 40.000 metreküp fazla dolgu için 800.000 lira istenmektedir. Buna göre bir metreküp dolgu için 20 lira istenmiştir. Davacı tarafça itiraz edilmeyen 5.9.1979 günlü ikinci bilirkişi raporunda 22.074.000 metreküp fazla dolgu yapıldığı tespit edilmiştir. Bu fazla işin istek gibi metreküp 20 lira üzerinden hesaplanacak tutarından daha fazlaya hükmedilmiş olması, istekten fazlaya hükmedilmiş olmakla H.U.M.K.nun 74. maddesine aykırı olup, Yerel mahkemenin kabul şekli bakımından da bozmayı gerektirir.
3 - Davalı tarafın yukarıdaki bentlerin dışında kalan temyiz isteklerin dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre reddedilmelidir.
Sonuç: Yerel mahkeme kararının 1 ve 2. bentlerde gösterilen sebeplerle temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, davalının sair temyiz itirazlarının 3. bentte gösterilen nedenle reddine 10.4.1980 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy