(818 S. K. m. 360)
Dava: (A.K.) ve (N.A) ile (H.İ.) ve Müdahil (N.G.) arasında çıkan davadan dolayı Ankara Asliye 6. Hukuk Hakimliğince verilen 20.10.1978 gün ve 453-636 sayılı hükmü bozan dairenin 3.12.1979 gün ve 1457-2438 sayılı ilamı aleyhinde (A.K.) ve (N.A.) vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacılar vekili 26.6.1974 günlü dilekçe ile "tazminata, zarar ve ziyana fazlaya ait haklarımız saklı kalmak üzere Borçlar Kanununun 358. maddesi gereğince akdin feshine" karar verilmesini istemiş, davalı vekilide 25.11.1975 günlü dilekçede yazılı sebeplerle davanın reddini savunmuştur.
Davalı yüklenici (H.İ.)'ın "sözleşmeye aykırı hareketi sebebiyle yüklendiği binayı tamamlamadan inşaatı bırakıp terk ettiği ve böylece sözleşme hükümlerine aykırı harekette bulunduğu sabit görüldüğünden" istisna sözleşmesinin feshine dair Mahalli Mahkemenin 20.10.1978 günlü kararı davalı ile müdahilin temyizi üzerine dairenin 3.12.1979 gün E. 1979/1457 K. 1979/2438 sayılı ilamıyle "dava reddedilmek üzere" bozulmuş, bozmaya karşı davacılar vekili süresinde karar düzeltilmesini istemiştir.
Davalı yüklenici (H.İ.) vekilinin 18.7.1975 günlü delil tespiti dilekçesi üzerine Ankara 5. Sulh Hukuk Mahkemesinde yapılan delillerin tespitinde (değişik işler Esas: 1975/860) bilirkişi (G.Ş.) 12.1.1976 günlü raporunda ".. tahmini ve takribi olarak inşaatın yüzde 70 nispetinde ikmal edilmiş bulunduğunu" bildirmiş davacılar (A.K.) ve (N.A.) 24.3.1976 gününde tebliğ edilen 12.1.1976 günlü bilirkişi raporuna karşı itiraz etmemişlerdir.
Karara dayanak olan 5.6.1978 tarihli bilirkişi raporunda ise ".. yapılan işin; iş sahibi tarafından kullanılamıyacak ve nisfet kaidesine göre kabule icbar edilemiyecek derecede kusurlu ve de mukavele şartlarının da yerine getirilmediği" tespit olunmuş bu duruma göre "yapılan tümüne nazaran noksan işlerin % 25 oranında olduğu" hesaplanmıştır.
Davacılar vekili 11.7.1978 günlü celse de adı geçen rapora karşı bir diyeceği olmadığını bildirmiştir.
Yüklenicinin (müteahhidin) sorumluluğu genel olarak işçinin hizmet sözleşmesindeki sorumluluğuna dair olan hükümlere tabidir. Kusur halinde iş sahibinin hakları Borçlar Kanunununun 360. maddesinde düzenlenmiştir. Genel olarak iş sahibi teslim aldığı eseri gözden geçirmek ve varsa bozuklukları kusuru bildirmek ödevini yerine getirmiş olması durumunda maddede yazılı olan haklarını kullanabilir. Bu haklar; sözleşmeden dönmek, ücretten indirim yapılmasını ya da düzeltilmesini istemek olarak özetlenebilir. Ayrıca yüklenicinin kusuru varsa iş sahibi Borçlar Kanununun 98, 202, 202/3 maddesi gereğince zarar ve ziyanda isteyebilir.
Borçlar Kanunun 360/2'deki seçimlik hakkını iş sahibi dileğinde kullanma hakkına sahiptir. Hakim veya yüklenici bu seçimlik hakkını kullanmada iş sahibini zorlayamaz.
Sözleşmeden dönmek (B.K. 360/I) hali iki şartın tahakkukuna bağlı tutulmuştur. Eğer yapılan şey iş sahibinin kullanamıyacağı ve nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemeyeceği derecede kusurlu veya mukavele şartlarına aykırı ise iş sahibi o şeyi kabulden imtina edebilir. Ne var ki, Borçlar Kanununun 360/I maddesindeki bu dönme hakkı mutlak değildir. Bu hak B.K. 360/3 maddesi ile tahdit edilmiştir. Yapılan şey iş sahibinin arsası üzerine yapılmış olup da mahiyeti itibariyle ref'i ve kal'i fazla bir zararı mucip ise iş sahibi B.K. 360/2 maddesince muamele yapar.
Şöyleki; işin kusurlu olması veya sözleşmeye aykırı bulunması B.K. 360/1. maddesinde açıklandığı derecede ehemimyeti haiz değilse iş sahibi, işin kıymetinin noksanı oranında fiyatı tenzil ve eğer o işin islahı büyük bir masrafı gerektirmiyorsa yükleniciyi temire mecbur edebilir.
Yapılan şeyin, ref'i ve kal'ının fazla bir zararı mucip olup olmadığının belirlenmesinde yapılan şeyin arsaya bağlı olarak taşıdığı değer ile iş sahibinin arsasından kaldırıldığı zaman uğrayacağı değer düşüklüğü gözönünde tutulmalıdır. 5.6.1978 günlü bilirkişi raporunda kusurlu işlerin yapının tümüne nazaran % 25 oranında bulunduğu ve davalının taahhüt konusu işin % 75'ini yaptığına dair değerlendirmesi ve hesab biçimi dairece de kabule şayan görülmüştür. Bu sebeple yapının toplam değeri 2775.98 m2 1.600 TL. m2 4.441.568 lira olan bir inşaatın ref'i ve kal'inin ortadan kaldırılması davalı yüklenici yönünden aşırı bir zarara sebep olacağından duraksamaya yer yoktur.
Ankara 15. Noterliğinin 15.6.1971 gün 6471 sayılı (resen inşaat mukavelesi) nin 5. maddesinde davacılar (A.K.), (N.A.) ile davalı yüklenici (H.İ.)'a ayrılan daire ve depolar açıkça gösterilmiştir. Buna göre taahhüt edilen inşaatın sözleşme şartlarına uygun olarak tamamlanması halinde davalı yükleniciye ne miktarda arsa payının verilmesini icap ettiği uzman bilirkişiler aracılığı ile tespit olunmalıdır. Bu suretle elde olunacak tespitten sonra davalı yüklenici (H.İ.)'ın taahhüt konusu işi % 25 oranında noksan bıraktığı esas alınarak bilirkişilerin bulduğu inşaat bedeli olan arsa payından, noksan bırakılan % 25'i indirmek davacı iş sahibinin hakkı bulunduğu kabul edilmelidir. Çankaya birinci Bölge Tapu Sicil Muhafızlığından gelen 29.9.1978 gün 2455 sayılı cevap ve kayıt örneğine göre dava konusu ayrancı, Pafta 148, Ada, 2705, parsel 13'teki taşınmaz üzerinde kat irtifakı kurulmuştur. 15.6.1971 gün 6472 sayılı inşaat sözleşmesinin 11. maddesince davacılar davalıya verilmesi gereken 4 dairenin bağlı bulunduğu arsa paylarını devir ve ferağını yükleniciye veya yüklenicinin istediği kimselere vermemişlerdir. Davacılar inşaat sözleşmenin 5. madddesinde açıklanan bu 4 dairenin arsa paylarından % 25 oranındaki inşaat noksanını karşılayacak bölümünü yüklenici (H.İ.)'a devir ve temlik etmemek hakkına sahip oldukları kuşkusuzdur. İş sahibine bu hak, B.K.'nun 360/2. maddesinde tanınmıştır. Davacıların arsası üzerine yapılan inşaatın mahiyeti itibariyle raf'i ve kal'i aşırı bir zararı mucip olacağından B.K.nun 360/3 delaletiyle B.K.'nun 360/2. maddesince işlem (muamele) yapılmalıdır. Davacılar sözleşmenin bozulmasını (feshini) istiyemezler. İşin kıymetinin noksanı oranında fiyatın tenzili söz konusu olabileceğinden mütemerrit olan davalı yüklenicinin binanın tümüne nazaran kusurlu noksan inşaat oranında verilmesi gerekli olan arsa payı indirilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerle davacıların karar düzeltme isteklerinin kabulüyle dairenin 3.12.1979 gün E. 1979/1457, K. 1979/2438 sayılı bozma ilamının kaldırılmasına,
2 - Davacıların sair karar düzeltme isteklerinin reddiyle yerel mahkeme kararının davacılar yararına BOZULMASINA, 2.4.1980 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy